Нормативная база

- Закон № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 05.07.1995г.

- Инструкция о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности, Приказ МВД от 27.03.13г.

- 89 УПК  использование результатов оперативно-розыскной деятельности

- ч.2 95 УПК  подконтрольность оперативной деятельности следователю после возбуждения дела

- ч.4 303 УК  фальсификация  результатов оперативно-розыскной деятельности

- п.14 Пленума N 14  использование результатов оперативных мероприятий по делам о наркотиках

- п.14 Пленума N 14  недопустимость провокации по делам о наркотиках

- п.34 Пленума № 24  провокация взятки при оперативно-розыскной деятельности не является взяткой

- п.9 Пленума № 55  использование в приговоре результатов оперативно-розыскной деятельности

- п.9 Пленума № 55  допрос сотрудников проводивших оперативно-розыскные мероприятия

Основания для ОРМ

Основания для производства оперативно-розыскных мероприятий

Недопустимость

Недопустимость результатов ОРД - это нарушение Закона № 144-ФЗ и Инструкции от 27.03.13г.

Как оспорить

Оспаривание источников оперативной информации (п.9 Пленума № 55)

Ошибки

Ошибки при передаче результатов оперативно-розыскной деятельности

Допрос оперативников

Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании

Провокация

Провокация к совершению преступления, недопустимость таких доказательств

Передача изъятого в ходе ОРМ

Цепь законных владений, нарушения при передаче изъятого

Повторная закупка

Повторная проверочная закупка признается нарушающей цели 2 N 144-ФЗ

Отличительная черта оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) - это отсутствие точного и подробного нормативного регулирования. Попросту говоря - нет точных инструкций, как их проводить. То есть, ОРМ, в отличие от следственных действий практически не урегулированы какими-либо нормами.

Пример

Вот сравните, для примера обыск (следственное действие, предусмотренное статьей 182 УПК) и так называемое "обследование" жилых помещений (оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное п.8 ст.6 N 144-ФЗ. Если обыск подробно регламентирован в статье УПК, то про обследование - в соответствующей норме "Закона об ОРД" мы видим только одно его название.

- ни состава участников,

- ни права участников,

- ни требований к оформлению результатов обследования.

Подмена одного ОРМ другим

Отсутствие точного регулирования приводит к тому, что оперативники любят подменять одно ОРМ другим. Например, проводят фактически оперативный эксперимент (п.14 ст.6 N 144-ФЗ), а называют эти действия - наблюдением (п.6 ст.6 N 144-ФЗ). Зачем ? Это потому, что требования для первого чуть пожестче (ст.8 N 144-ФЗ). Не хотят возится с оформлением лишних документов.

I. Не требуют оформления

Не требуется специального оформления

- ряд ОРМ не требуют ни судебной санкции ни вынесения специального постановления руководителя, проводятся просто по желанию.

- точнее для них вроде бы нужны основания, указанные в 7 N 144-ФЗ, но как-то отдельно оформлять документы для их осуществления не требуется.

 К таковым относятся:

- опрос.

- наведение справок.

- сбор образцов для сравнительного исследования.

- исследование предметов и документов.

- наблюдение.

- отождествление личности.

- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

II. Требуют постановления руководителя

Требуют постановления руководителя

Проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (8 N 144-ФЗ):

- проверочная закупка.

- контролируемая поставка.

- оперативный эксперимент.

- оперативное внедрение.

III. Требуют судебного разрешения

Требуется судебное разрешение

- требуют судебного разрешения следующие оперативно-розыскные мероприятия (8 N 144-ФЗ):

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

- прослушивание телефонных переговоров.

- снятие информации с технических каналов связи.

- получение компьютерной информации.

Впрочем: судебный контроль здесь довольно условный, потому что есть так называемые "случаи не терпящие отлагательства" (8 N 144-ФЗ). Трактовать это можно достаточно широко. Подробнее об этом можно узнать здесь: Получение разрешения суда на производство следственных действий согласно 165 УПК (там идет речь о получении санкции на следственные действия, но процедура аналогична получению разрешения на оперативно-розыскные мероприятия).

Для обжалования приговора мы должны искать зацепки для признания доказательств недопустимыми. А когда такими недопустимыми доказательствами будут результаты ОРД ? Давайте пройдем по всей "цепочке" правовых норм:

- согласно ч.1 75 УПК - недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением УПК.

- смотрим п.36.1 ст.5 УПК, "результаты оперативно-розыскной деятельности - это сведения, полученные в соответствии с федеральным Законом об оперативно-розыскной деятельности".

- смотрим ст.11 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "представление результатов ОРД производится в порядке предусмотренном ведомственными нормативными актами." А что это за акты ?

- фактически же, такой акт только один, это Инструкция о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности, Приказ МВД от 27.03.13г.

ИТОГО:

Из вышеприведенных норм следует, что недопустимые результаты ОРД, это полученные с нарушением двух правовых источников:

а) Закона № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 05.07.1995г.

а) Инструкции от 27.03.13г.

Нормативная база

- ч.1 75 УПК  недопустимые, это доказательства, полученные с нарушением УПК

- п.36.1 ст.5 УПК  понятие результатов оперативно-розыскной деятельности

- ст.11 N 144-ФЗ  передача результатов ОРД на основании постановления руководителя

- п.9 Инструкции  постановление начальника о передаче результатов ОРМ

- показания свидетеля, не способного указать источник информации являются недопустимыми (п.2 ч.2 75).

- оперативники же ссылаются на ч.1 12 N 144-ФЗ, которая допускает сокрытие источников сведений.

- но в пп.1 п.2 ч.1 7 N 144-ФЗ указано, что основаниями для проведения ОРМ являются сведения о признаках противоправного деяния.

- то есть, речь идет именно о конкретных сведениях.

- а сведения, это не слухи и предположения - а информация:

а) исходящая из конкретного источника.

б) проверяемая, то есть которую возможно проверить путем исследования (допроса) этого источника.

Оспаривание

- если доказательство основывается на оперативной информации, то надо "бить" (указывать в жалобе) по двум аспектам (указывать на них в жалобе):

а) оперативная информация - не проверена в судебном заседании (ссылайтесь на п.9 Пленума № 55, он устанавливает требования к использованию результатов ОРМ).

б) оперативная информация уже не может быть проверена (или это крайне затруднительно). То есть достоверность сведений уже невозможно проверить, и сомнения нереально устранить. Если же сомнения неустранимы, то они должны трактоваться только в пользу обвиняемого (ч.3 14 УПК).

Зависит от роли в доказательственной базе

- как неоднократно говорилось: при "выбивании" доказательства, дальнейшая судьба дела (возврат дела или смягчение приговора) зависит в первую очередь - от роли которую играет конкретное доказательство в доказательственной базе.

- то есть, признание одного из доказательств недопустимым приведет к возврату дела прокурору:

а) при условии, что совокупность иных доказательств, оставшихся в уголовном деле - не может считаться достаточной (ч.1 88 УПК) для оставления приговора неизменным.

б) при условии, что кассационный суд не может сам устранить  нарушения. Кассация должна постараться сама устранить нарушения (п.19 Пленума № 19). Например, кассационный суд может оправдать осужденного по одному из эпизодов, без возврата дела прокурору.

Нарушения при оформлении

- на практике, в качестве зацепки может служить какое-либо нарушение при оформлении ОРД. Иллюстрация: Кассационное определение Девятого кассационного суда от 12.02.2020 N 77-45/2020. К отмене приговора привело отсутствие в деле постановления суда о разрешении прослушки.

Отсутствие сведений до проведения ОРМ

- а вот нарушения не связанные с неправильным оформлением использовать для защиты затруднительно.

- например: ст.7 N 144-ФЗ требует, чтобы до производства ОРМ были сведения о готовящемся преступлении.

- а если при обжаловании удастся доказать, что сведений о готовящемся преступлении не было, то приведет ли это к изменению приговора ?

- на практике, если  в результате такого безосновательного ОРМ были к примеру изъяты запрещенные предметы - то сам факт наличия этих предметов уже достаточен. Ну и что, что проверочная закупка была "наугад", результат ее - протокол изъятия, который уже является доказательством.

Провокация

Перспективной для обжалования в вышестоящих судах является ситуация, когда сотрудники полиции подталкивают лицо к совершению преступления, либо имея возможность пресечь его деятельность - специально ожидают совершения им новых эпизодов. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Провокация к совершению преступления, недопустимость таких доказательств.

- после того как проведено ОРМ, для того, чтобы использовать его результаты в доказывании (89 УПК), необходимо соблюсти процедуру передачи его результатов следователю.

- нарушение порядка представления результатов влечет признание доказательства недопустимым (порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности регламентирован в Разделе II. Инструкции о передаче результатов ОРД).

- это нарушение иногда также именуется нарушением цепи законных владений.

Предметы, передаваемые следователю

- обратите внимание на резолютивную часть постановления о передаче результатов ОРМ, там должны быть перечислены предметы, подлежащие передаче, при этом должно быть отражено:

- время,

- место,

- обстоятельства получения прилагаемых материалов.

- расхождение с последующими документами (при передаче эксперту и т.д.) могут повлечь нарушение цепи законных владений и признание доказательства недопустимым.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

- пример ошибки: в передаче результатов ОРМ, ошибка была выявлена в стадии кассации, использована для исключения из объема обвинения одного из эпизодов по ч.5 228.1 УК (в результате общий срок наказания срок снижен на 1,5 года, прим.- эпизод исключен на основании совокупности нарушений, а не только в связи с нарушением передачи результатов ОРД).

- по одному из эпизодов была проведена проверочная закупка, в ходе которой производилась видеозапись.

- проверочной закупки сотрудники полиции нарушили п.9 Инструкции: забыли оформить передачу флеш-карты следователю

Цитата из кассационного постановления:

 "Согласно 11 закона об ОРД представление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном Инструкцией о передаче результатов ОРД (Приказ МВД от 27.03.13г.).

Согласно п.9 Инструкции представление результатов ОРД для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Как следует из материалов уголовного дела флеш-карта с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в следственные органы не направлялась. В акте проведения ОРМ "Проверочная закупка" сведений о месте его хранения, не имеется. Согласно ч.2 84 УПК  документы, которые допускаются в качестве доказательств по делу, могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы, в том числе и видеозаписи, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном 86 УПК. Согласно ч.1 86 УПК собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий. Статья 89 УПК запрещает использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям УПК, предъявляемым к доказательствам.

 Учитывая, что при сборе доказательства, которым является флеш-карта с видеозаписью ОРМ "Проверочная закупка" были нарушены требования закона, президиум признает недопустимыми доказательствами:

- флеш-карту с видеозаписью ОРМ "Проверочная закупка".

- и протокол его осмотра.

Учитывая, что данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, так как могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, то на основании п.9 ч.2 389.17 УПК в приговор суда следует внести изменения и исключить из приговора данные доказательства, из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденного".