Нормативная база

- ст.5 N 144-ФЗ  запрет подстрекать (провоцировать) к преступлению

- п.14 Пленума N 14  недопустимость провокации по делам о наркотиках

- п.34 Пленума № 24  провокация взятки оперативниками при ОРД

Понятие

Провокация к совершению преступления - понятие

Доказательства

Доказательства, полученные с помощью провокации

Фальсификация

Отличия провокации от фальсификации           

НАРКОТИКИ

Провокация по 228.1 УК: как доказать, как защититься           

Повторная закупка

Повторная проверочная закупка признается нарушающей цели ст.2 N 144-ФЗ

МЕТОДИЧКА (VIP-часть сайта)

Провокация по 228.1 - ищем ошибки и способы их использования в защите           

- из формулировки ст.5 N 144-ФЗ  следует, что провокация - это склонение, побуждение к совершению преступления.

- из формулировки п.14 Пленума N 14 следует, что сотрудники правоохранительных органов не должны производить действия - помогающие формированию у виновного умысла на преступление.

- из формулировки п.34 Пленума № 24  следует, что провокация - это действия "подталкивающие" к совершению преступления (при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил).

Использование доказательств полученных с помощью провокации

- если факт провокации удалось доказать, то доказательства, полученные таким путем признаются недопустимыми. Нормой 89 УПК запрещается использовать в доказывании незаконно полученные результаты оперативно-розыскной деятельности.

- способ закрепления доказательств, полученных путем провокации - это допрос оперативных сотрудников, и использование их показаний как доказательств обвинения (подробнее об этом можно прочитать здесь: Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании).

Ожидание совершения нескольких эпизодов

Провокация иногда выражается не только в прямых "подталкивания" к совершению преступления, но и в наблюдении и ожидании, когда подозреваемый совершит еще несколько преступлений. То есть, сотрудники полиции терпеливо ожидают, когда подозреваемый "нагрешит" побольше.

Согласно ст.2 N 144-ФЗ задачей оперативно-розыскной деятельности является пресечение совершения преступлений. А такое ожидание, это фактически способствование совершению новых преступлений.

Дело № 7У-6341/2020

Пример - провокационная деятельность, выразившаяся в наблюдении за совершением новых эпизодов. В данном уголовном деле была именно такая неторопливая охота за подозреваемым.

И кассационный суд счел, что результаты таких ОРМ являются сомнительными с точки зрения допустимости.

Повторная закупка

Разновидность провокации - это продолжение проверочных закупок, для создания новых эпизодов преступления. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Повторная проверочная закупка признается нарушающей цели ст.2 N 144-ФЗ.

Провокация, это "подталкивание" человека, который до этого не имел умысла.

- но при этом, после удачной провокации человек уже реализует свой умысел сам (в отличие от фальсификации, где умысла у человека даже не возникло).

- фальсификация (ч.4 303 УК), это намеренное создание признаков преступления, умышленная фабрикация доказательств, в отношении человека у которого нет умысла на преступление.

Любой потребитель может быть обвинен в сбыте

В данной статье мы рассмотрим часто встречающуюся ситуацию, связанную с обвинением в сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК). Для простоты я буду называть наркотические и психотропные вещества просто наркотики.

Статья 228.1 УК очень популярная и, к сожалению, чаще попадают по нее совсем не крупные наркоторговцы, а люди, зачастую либо вообще непричастные к системному сбыту, либо случайно, «одноразово» оказавшееся в ситуации, формально подпадающей под состав ст. 228.1 УК.

Потребитель наркотиков, причем не обязательно страдающий наркоманией, да и любое лицо, хотя бы раз притронувшееся к любому наркотику, находиться в потенциальной опасности быть обвиненным в сбыте. Любой потребитель, взявший для личного употребления разовую дозу наркотика, берет при этом на себя такие риски, о которых и не подозревает.

Наша правовая система рассматривает сбыт наркотиков как тяжелейшее преступление, даже хуже убийства (суда по назначаемым срокам). А грань между приобретением наркотика для личного потребления и сбытом может быть очень хрупкой.

Любая передача любого количества наркотика или попытка передачи не важно кому, при любых обстоятельствах и по любым мотивам означает сбыт со всеми вытекающими. И вот эти обстоятельства очень часто зависят от сотрудников полиции, которые их же и создают таким образом, что статья 228 УК (приобретение хранение без цели сбыта) превращается в гораздо более жесткую ст. 228.1 УК (сбыт).

Что такое провокация и как она работает

Провокация - это подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению преступления (ст.5 Закона « Об оперативно-розыскной деятельности»). Это действия "подталкивающие" к совершению преступления, при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил (п.34 Постановления Пленума Верховного суда от 9 июля 2013 г. N 24).

Значение факта провокации в том, что если провокацию удалось доказать, то все полученные с ее помощью доказательства являются недопустимыми и должны быть, как минимум, исключены из приговора.

На практике провокация чаще всего проявляется в том, что некое лицо, близкое по тем или иным причинам к сотрудникам полиции, начинает активно предлагать потенциальному обвиняемому приобрести у него (у обвиняемого) наркотики под разным предлогом. Даже если обвиняемый раньше ничего такого не делал. Провокатор настойчиво просит, пишет, звонит, делает все, чтобы факт передачи наркотика состоялся. Основным моментом здесь является то,  что без этой деятельности   провокатора сам обвиняемый никому бы ничего и не сбыл.

Провокатор это чаще всего лицо уже привлекающееся к уголовной ответственности по другому делу и которое вдруг «искренне» захотело помочь сотрудникам полиции в их борьбе с наркоторговлей. Либо это просто старый  и полезный «друг» сотрудников, который на регулярной основе привлекается для постановочных «сделок».

Именно поведение провокатора и является зацепкой позволяющей признать факт провокации.  

Провокацией сотрудников также будет являться ситуация, когда в отношении одного обвиняемого проводилась последовательно несколько «Проверочных закупок» по одному основанию. То есть обвиняемого могли остановить уже после первой «проверочной закупки», но сотрудники «копили» обвинение и позволяли осуществляться преступлению при его фактическом попустительстве (провокации). Пример - Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 18.10.2017 по делу N 44у-232/2017.

Что практичного можно сделать для выявления провокации:

- ходатайства к следствию и к суду о предоставлении полных документов оперативного учета, включая информацию оперативной проверки,

-  ходатайства о допросе сотрудников по обстоятельствам провокации,

- ходатайство о допросе «тайного агента» или явного агента о взаимоотношениях с сотрудниками полиции, истории этих отношений, источниках информации об обвиняемом, о том кто был инициатором сделки. «Дьявол в деталях» – кто и когда звонил, кто первый предложил, в какой форме предложил…

- ходатайство об изучении/прослушивании носителей с аудио/видеозаписью ОРМ, с целью сверить реальное содержание записи с протоколом осмотра/прослушивания носителя. В провокации важны конкретные слова, а их можно в протоколе «забыть».  Одно слово, одна фраза может менять смысл – кто был инициатором, кто первый озвучил предложение и пр..

- запрос сведений о телефонных соединениях агента-провокатора, оперативником – кто кому звонил, кто первый…

 У нас нет ясной и предсказуемой процедуры санкционирования проверочных закупок, и это не позволяет проверить доводы о провокации (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.07.2018 N 93П18).

Поэтому в это слабое место и остается бить защите.

Для профессионалов рекомендуем специальную методичку о защите по наркотикам, там есть специальная глава:

МЕТОДИЧКА (VIP-часть сайта)

Провокация по 228.1 - ищем ошибки и способы их использования в защите