Статья 38 УПК

К главе 6 Уголовно-процессуального кодекса

Url

Статья 38 УПК. Следователь

Url

1) Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной Уголовно-процессуальным кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2) Следователь уполномочен:

Url

1). возбуждать уголовное дело в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом;

2). принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;

Url

3). самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом требуется:

Url

- получение судебного решения,

Url

- или согласие руководителя следственного органа;

Url

4). давать органу дознания в случаях и порядке, установленных Уголовно-процессуальным кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения:

- о проведении оперативно-розыскных мероприятий,

Url

- производстве отдельных следственных действий,

- об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий,

- а также получать содействие при их осуществлении;

4.1). давать следователю, дознавателю или органу дознания в порядке, предусмотренном статьей 189.1 УПК, обязательное для исполнения письменное поручение об организации участия в следственном действии лица, участие которого в данном следственном действии признано необходимым;

5). обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном ч.4 221 УПК, решение прокурора:

- об отмене постановления о возбуждении уголовного дела,

Url

- о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия,

Url

- изменении объема обвинения;

- либо квалификаций действий обвиняемых;

Url

- или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

Url

6). осуществлять иные полномочия, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом.

Url

3) В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия:

- следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа,

Url

- который информирует об этом прокурора.

 

Самостоятельность следователя

Для стороны защиты в данной статье, важное значение имеет п.3 ч.2 38 УПК (следователь самостоятельно направляет ход расследования). С этой нормой нам нередко приходится сталкиваться, если защита ведет себя активно в ходе следствия:

Url

- ходатайствует о допросе неудобных для стороны обвинения свидетелей;

Url

- ходатайствует о назначении экспертиз.

Своими словами суть этой нормы можно раскрыть так – «я здесь следователь, я сам знаю, кого мне допросить, какие экспертизы провести и пр.». Эта уловка позволяет отказывать в ходатайствах защитника и «отфутболивать» такие попытки простой, но эффективной отговоркой «вот в суде потом это всё и заявляйте».

Конечно, есть ч.2 159 УПК, которая говорит, что защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для данного уголовного дела. Но кто решает, что имеет значение для дела, а что нет? Опять нам тычут в нос п.3 ч.2 38 УПК – «я следователь, я сам всё знаю». И обжаловать в суд такой отказ не получится (согласно п.3.1 Пленума № 1 отказ в следственных действиях не обжалуется судебном порядке).

Фактически «рулит» руководитель СО

Url

На самом деле, конечно, говорить о самостоятельности следователя не приходится. Ее нет. Все критически важные вопросы решаются руководителем следственного органа. Достаточно посмотреть перечень его полномочий в статье 39 УПК.

Следователь и прокурор

Url

А вот в отношении прокурора следователь гораздо более свободен в своих решениях, прочитать об этом можно здесь: Правомочия прокурора в отношении следователя и дознавателя.

 

К нарушениям на следственной стадии



Обратиться за консультацией
  1. Информация к комментарию
    • Группа: VIP-подписчики
    • Регистрация: 9.05.2023
    • Статус: Пользователь offline
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 12

    По возбужденному уголовному делу, в предварительном следствии,  оперативником проведена выемка содержимого электронной почты (ч.7 185 УПК) в компании Rambler 10 марта, а поручение следователя на проведение данной выемки от 30 марта. Можно ли ходатайствовать о признании протокола выемки и изъятого содержимого электронной почты недопустимыми доказательствами?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 619
      • Комментариев: 1 507

      Неуполномоченный оперативник

      Следователь может поручить оперативникам проведение следственных действий (п.4 ч.2 38 УПК), включая и выемку. Но если на момент выемки письменного поручения не существовало, то оперативник не имел полномочий ее проводить. Значит, результаты этого незаконного следственного действия должны быть признаны недопустимыми (ч.1 75 УПК). Эта ситуация схожа с той, когда из-за ошибок при передаче дел между следователями, действия осуществляет неуполномоченный следователь. К чему это ведет в итоге, мы рассказываем здесь: Два последствия нарушений принятия.

  2. Информация к комментарию
    • Группа: Подписчики
    • Регистрация: 14.09.2022
    • Статус: Пользователь offline
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 2

    По делу сначала был один следователь. Решили создать следственную группу в которую входит этот следователь, но как рядовой следователь. Руководитель группы дело не принял. Расследование фактически ведет только следователь. Является ли это нарушением?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 619
      • Комментариев: 1 507

      Пока что все правомерно

      Поскольку дело ведет тот же следователь, что и принял дело к производству – значит, дело из его производства НЕ выбывало. То есть, его процессуальные действия по делу остаются легитимными. Если все будет также идти и далее, то никаких нарушений нет. Если руководитель так и будет ничего не делать, то все правомерно.

      Правомочия следователя теперь усечены

      После создания следственной группы следователь сохраняет все полномочия, предоставленные ему 38 УПК. Но, за исключением тех, которые теперь переходят к руководителю. Исключительные правомочия руководителя мы видим в ч.3 - ч.4 163 УПК. Руководитель не сможет оставаться простым наблюдателем бесконечно – ему все равно придется подписывать обвинительное заключение, теперь это его право, а не следователя.

      Обязанность руководителя принять дело

       В ч.3 163 УПК сказано, что «руководитель следственной группы принимает дело к производству». Тут видна прямая обязанность – принять к производству. То есть, если он не принял, то все действия руководителя будут НЕ легитимными.

      Что это нам дает?

      1. Это дает нам зацепку, которая позволит вернуть дело из суда прокурору (напомню, что такой возврат возможен на любой стадии процесса).

      2. Но не сказать, что это даст нам 100% власть в любой момент развернуть и обнулить процесс (возвратом дела прокурору). Почему? Потому что это упущение очень легко «лечится» задним числом. Мне встречалась подобная ситуация в практике: там все очень просто решилось – как только в суде (первой инстанции) обнаружилось, что руководитель забыл принять дело к производству, гос.обвинитель просто принес нужное постановление и по его ходатайству оно было приобщено к делу. Поди докажи, что его вынесли только что! Так что в суде первой инстанции и апелляции (которая будет в этом же регионе), скорее всего это упущение «залечат».

      3. Но вот если такая проблема всплывет на поздних стадиях (например, в окружном кассационном суде), то гос.обвинитель может и не станет суетиться (ведь кассационный суд в другом регионе, и для обвинителя его коллеги из другого региона - чужие). Либо суд может без долгих разговоров вернуть дело прокурору, не давая времени ничего почистить.

  3. <
    Яна
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Сторона защиты подала ходатайство о производстве экспертизы, но следователь отказал. А как же ч.2 159 УПК? Ведь, согласно этой нормы, он не имел права отказывать! Есть ли здесь нарушение?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 619
      • Комментариев: 1 507

      Обязательность экспертизы

      В норме 196 УПК перечислены случаи, когда производство экспертизы являются обязательным.

      А как насчет всех иных случаев, помимо указанных в этой статье?

      И может ли сторона защиты требовать производства экспертизы, и именно требовать, а не просить?

      - норма ч.2 159 УПК вроде бы говорит о том, что стороне защиты (а также потерпевшему) не может быть отказано в производстве экспертизы.

      - именно "вроде-бы", потому что в этой же норме есть строчка, которая полностью гасит эту обязательность. Вот эта строка - "если обстоятельства имеют значение для данного уголовного дела".

      - что подразумевается под обстоятельствами, имеющими значение? Это обстоятельства, подлежащие доказыванию перечисленные в 73 УПК.

      - но согласно п.3 ч.2 38 УПК следователь сам направляет ход расследования, и сторона защиты не может его принудить к производству каких-либо следственных действий.

      - и что особенно важно - отказ в назначении экспертизы нельзя обжаловать в суд (п.3.1 Пленума № 1).

      Правда, с такой жалобой можно обратиться к прокурору (материал о порядке такого обжалования см. здесь: Жалоба прокурору в стадии расследования дела, механизм 124 УПК).

      ИТОГО: из совокупности этих норм следует, что фактически норма ч.2 159 УПК носит декларативный характер, и на практике никакой «обязательности» для следователя она не влечет.

  4. <
    Дмитрий
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Может ли следователь поручить производство отдельных следственных действий непосредственно другому следователю из другого города в обход руководителя следственного отдела ? В деле именно такое поручение и сопроводительное письмо другого следователя о том, что он выполнил поручение. Тот, кто выполнил поручение (произвели выемку) были ли уполномочены на это ? То есть следователь издал поручение, шапка которого адресована следователю СК другого отдела, другого города. В приговоре суд мотивировал, что все законно - сославшись на ч.1 152 УПК.

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 619
      • Комментариев: 1 507

      Санкция руководителя СО не требуется

      - следователь вправе давать поручения оперативникам (п.4 ч.2 38 УПК), при этом в норме ч.1 152 УПК дана такая формулировка "в случае необходимости производства следственных действий в другом месте следователь вправе поручить производство этих действий следователю". Нет требования согласовывать это ни со своим руководителем и ни с руководителем другого следственного отдела.

      - в норме 39 УПК перечислены все случаи, когда руководитель следственного органа дает санкцию следователю. Там также нет требования согласовывать поручения о следственных действиях.

  5. <
    Дмитрий
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    У меня в деле есть постановление следователя о назначении искусствоведческой экспертизы. И в то же время есть поручение о проведении отдельных следственных действий,  где следователь СК просит организовать полицию проведение искусствоведческой экспертизы.  

    Разве есть такое следственное действие?

    При этом в деле есть и сопроводительное полиции, что они выполнили поручение. Экспертиза при этом будет допустимой ? 

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 619
      • Комментариев: 1 507

      Следователь вправе давать поручения

      - у следователя есть законное право давать поручения сотрудникам полиции (п.4 ч.2 38 УПК).

      - экспертизу назначить только следователь (ч.1 195 УПК), не сотрудники полиции. Следователь же, назначив экспертизу, имеет право спихивать все мелкие вопросы на них:

      - отвезти постановление и материалы эксперту,

      - затем получить от него заключение и материалы. Эта деятельность (привезти-увезти и прочее) не является следственными действиями, она называется "оказание содействия следователю при осуществлении следственных действий" (п.4 ч.2 38 УПК).

      Конкретизация эксперта (учреждения)

      - в постановлении о назначении экспертизы должен быть указан конкретный эксперт (или учреждение), это требование п.2 ч.1 195 УПК. и п.3 Пленума № 28.

      - следователь не имеет права назначить экспертизу без точного указания - кто будет производить экспертизу, иначе:

      а) будет нарушено право обвиняемого на постановку дополнительных вопросов (п.4 ч.1 198 УПК).

      б) будет нарушено право обвиняемого на заявление отвода эксперту (п.2 ч.1 198 УПК).

      - следователь не может поручить сотрудникам полиции "организовать" проведение экспертизы: то есть, чтобы они сами искали и выбирали эксперта (в таком случае это влечет недопустимость заключения эксперта согласно ч.1 75 УПК).

      - если же следователь вынес постановление о назначении экспертизы с конкретизацией эксперта, поручив им только техническую работу (доставка материалов), то это правомерно.

  6. <
    Андрей
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Экспертиза, проведенная по постановлению следователя - невыгодна для меня. Поэтому я собираюсь бороться таким образом:

    а) обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК.

    б) также собираюсь потребовать в судебном заседании по рассмотрению жалобы заявить требование о проведении экспертизы в конкретном экспертном центре (я уже подыскал его заранее).

    Правилен ли такой порядок действий ?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 619
      • Комментариев: 1 507

      I). Обжалование постановления: механизм 125 УПК для этого не подходит

      - в судебном заседании при рассмотрении жалобы, поданной в порядке 125 УПК - нельзя подать никаких ходатайств о проведении следственных действий (проведении экспертизы, допросов свидетелей), в п.21 Пленума № 1  четко указано, что судья не имеет права предопределять действия должностных лиц. То есть судья просто не имеет права приказать провести экспертизу.

      А тут получится, что Вы:

      а) обратитесь не к тому субъекту (судья - ненадлежащий субъект);

      б) потребуете того, то этот субъект и права-то сделать не имеет. То есть удовлетворив требование он нарушит закон. Никакой судья так "подставляться" не станет. Следственный отдел крайне ревнив к своей процессуальной свободе, и такое решение обжалует со 100% отменой в апелляции.

      - то есть бороться с постановлением следователя с помощью механизма  125 УПК бесперспективно полностью. Вы копаете совсем не в том направлении, просить помощи в суде на досудебной стадии - нет никакого смысла.

      - Вы занимаетесь совершенно тупиковыми вещами, бороться с невыгодной экспертизой так не получится (фактически Вы сейчас подыгрываете обвинению, хотя искренне считаете свои действия "борьбой"). Я на месте следователя сейчас только осторожно улыбался бы украдкой и с "тревогой" в голосе просил бы Вас не обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК;

      - типа "только не бросайте меня в терновый куст" (знаете сказку ?), самое выгодное для следователя как раз это.

      Свобода действий следователя

      - есть "священная" норма п.3 ч.2 38 УПК, следователь самостоятельно направляет ход расследования. Эта норма, краеугольный камень, принципиальный для стороны обвинения, именно в ней сказано, что о том проводить ли  процессуальные действия или нет решает следователь (фактически конечно решает не он, а руководитель следственного органа, но это не важно).

      II). Правильно: подать ходатайство о повторной экспертизе

      - правильное направление: ходатайствовать о повторной или дополнительной экспертизе, и не просто ходатайствовать, а с дополнительными вопросами;

       - подавать ходатайство нужно следователю, в любой момент до окончания следствия:

      а) ходатайство можно подать в любой момент, даже следователя видеть необязательно, в приемную сдать и все (ч.1 159 УПК);

      б) либо в момент, предусмотренный ч.4 217 УПК при ознакомлении с делом.

      И пусть отказывают, это будет закладка для апелляции - смысл в том, что высказывается просьба (ходатайство), которую возможно удовлетворить, но должностное лицо не удовлетворяет. (Откажут точно, и норма ч.2 159 УПК которая запрещает отказывать в экспертизе здесь Вам не помощник, она ведь запрещает отказывать просто в экспертизе, но не обязывает проводить повторную, если экспертиза уже была).

      Отказ в ходатайстве с помощью механизма 125 УПК обжаловать не стоит

      А вот обжаловать отказ в ходатайстве по 125 УПК, это и совершенно неграмотно и даже вредно. А вред заключается в том, что если обжалование окажется неудачным (в данном случае это уже на 100 % предопределено) - то обжалуемые действия получат некую "легитимность", сторона обвинения получит возможность приводить довод "суд уже проверял законность этих действий и не нашел нарушений".

Информация
Посетители, находящиеся в группе Читатели, не могут оставлять комментарии к данной публикации.