При возврате дела прокурору судья не заменяется

- норма ч.1 63 УПК содержит запрет на повторное участие судьи при новом рассмотрении дела только в том случае - если произошла отмена приговора.

- возврат же дела прокурору в этой норме не указан как обстоятельство препятствующее судье повторно участвовать в деле.

- то есть: судья может в последующем (после устранения причин возврата) вновь рассмотреть это дело.

Норма 63 УПК не содержит такого запрета. Это совершенно обычная практика, после возврата дела прокурору дело всегда передается тому же судье. Да и такой запрет создавал бы дополнительные сложности для судей: новому судье пришлось бы заново изучать чужое дело.  

Повторность участия, если судья заключал под стражу

По логике (очевидной для всех) если судья принимал решение о заключении под стражу, то он уже связан своими выводами, он уже пристрастен. Ясно что такой судья не при каких обстоятельствах не станет выносить оправдательный приговор (это все равно что выстрелить себе в ногу). Но эта простая и справедливая логика в уголовном процессе не работает.

а) норма 63 УПК не содержит такого запрета.

б) есть прямые разъяснения Верховного суда, где указано, что повторное участие судьи избравшего меру пресечения при дальнейшем рассмотрении дела возможно, ознакомьтесь с п.59 Пленума N 41.  

в) Судебная практика полностью это подтверждает. Предпринимались неоднократные попытки использовать норму ч.2 61 УПК, которая упоминает, что основанием невозможности участия в деле может быть "иная заинтересованность в исходе дела". Но в таких жалобах всегда был отказ.

Так что, эта ситуация не подпадает под п.2 ч.2 389.17 УПК (незаконный состав суда).

Проверка причастности

- относительно формулировок о причастности, судья обязан при избрании меры пресечения проверять причастность (п.2 Пленума N 41). Эта фраза типовая, во всех делах одинаковая и для судьи совершенно обязательная. Не будь ее, судебное решение подлежит отмене (прямо указано в п.2 Пленума N 41).

ИТОГО: нарушения в законности состава суда в Вашем случае нет (я поддерживаю Ваше мнение, что это несправедливо, тоже так считаю, но это только наши мнения).

В ч.2 63 УПК  указывается, что не может участвовать повторно судья участвовавший в II-й инстанции в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора вынесенного с его участием. В Вашем случае решение апелляции никакое не отменялось. Так что может участвовать.

Судья - мог рассматривать дело

- вопреки общему правилу нормы 63 УПК судья имеет право принимать решение о мере пресечения и после это рассматривать это же  уголовное дело. Это указано в п.59  Пленума N 41.

I. Существуют 2 ограничительные статьи, относительно участия судей в кассации:

-  63 УПК  общий запрет повторного участия судьи;

- ч.3 401.13 УпК  запрет участия судьи вынесшего постановление о передаче дела;

Как Вы можете убедиться, в этих нормах НЕТ формального запрета на такую ситуацию: судья участвует в апелляции + выступает судьей- докладчиком в кассации.

II. Судья-докладчик в стадии кассации, обычно играет 2 роли (обычно один и тот же судья играет обе роли, хотя не всегда, это скорее обычай, чем правило):

- Роль № 1:  он производит первичное "изучение" кассационной жалобы. На этом этапе (этапе принятия решения по ч.2 401.8 УПК) есть, вся власть докладчика заканчивается.

- Роль № 2: он зачитывает жалобу (докладывает) и ситуацию по делу (ч.5 401.13 УпК). Нюанс: если Вы будете присутствовать в заседании, то можете обратить внимание, докладчик ни в коем случае не высказывает свое мнение о том, КАКОЕ решение принять по делу. Его доклад всегда обрывается на одной и той же фразе "полагаю необходимым передать материалы дела на рассмотрение Президиума".

То есть, в самом судебном заседании, его роль - чисто техническая: доложить материалы. Его мнения о решении по делу не спрашивают, в совещательную комнату с остальными судьями он не заходит, а скромно ожидает вместе с остальными участниками, когда судьи огласят решение.

III. Ваша ситуация: судья участвовал в апелляции + он же является судьей-докладчиком.

а) Если судья участвовал в апелляции + принимает решение по кассационной жалобе (ч.2 401.8 УПК), это означает, что он проверяет сам себя !  Прямо такая ситуация в УПК не предусмотрена, но она явно противоречит норме ч.2 61 УПК  (судья заинтересован в деле). То есть: если в апелляционном постановлении и постановлении об отказе в передаче жалобы на рассмотрение в кассации, стоять одна и та же фамилия судьи - это 100% основание для обжалования)

б) Если судья участвовал в апелляции + просто докладывает материалы в кассации (ч.5 401.13 УпК), то он не считается лицом, принимавшим решение, и такая ситуация правомерна. Но можно попробовать разыграть эту "карту", т.е. сослаться на это обстоятельство при последующем обжаловании.