Недопустимость оглашениия показаний

В такой ситуации протокол оглашенной очной ставки является недопустимым доказательством. В деле есть явные следы стороны защиты воспользоваться своим правом.  Подсудимый был лишен права участия в допросе свидетеля. (см. подробнее здесь: Подсудимый имеет право на допрос свидетелей и потерпевшего).

Очная ставка при отказе от дачи показаний

Нет законодательного запрета на очную ставку даже при отказе от показаний. Формулировка ч.1 192 УПК ("если имеются существенные противоречия") в судебной практике не признается как такой запрет.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Кассационное определение Верховного Суда от 27.10.2021 N 44-УД21-42-К7)

"Отказ осужденной от дачи показаний следователь обоснованно оценил как существенные противоречия в показаниях допрошенных лиц, являющиеся основанием проведения очных ставок. Факт отказа от подписания протоколов очных ставок удостоверен".

Как видно из этой иллюстрации, отказ от дачи показаний трактуется как существенные противоречия.

Психологический прием

Зачем это следователю вообще надо? Ведь доказательственное значение такой пустой очной ставки - нулевое. Очная ставка при этом нужна следователю как психологический прием:

а) есть вероятность, что подозреваемый при личной встрече со свидетелем - вспылит, начнет спорить и давать показания.

б) предыдущие показания свидетеля просто переносятся в протокол очной ставки. Получается повторный допрос, свидетель еще раз ставит свою подпись. Это подстраховка от того, что он изменит показания. Это просто психологически труднее, если дважды ставил подпись под двумя документами.

Не давать согласие

Вам нужно не исключать показания, а просто не давать согласие на оглашение. Ждите момента, когда суд будет оглашать показания неявившегося свидетеля. Судья обязан сначала спросить согласие сторон (ч.1 281 УПК и п.19 Пленума № 1). Вот и не давайте согласия (кстати, мотивировать отказ Вы не обязаны).

С этого момента эти свидетельские показания никак применить нельзя, то есть в приговоре они использованы быть не могут, так как в приговоре можно сослаться лишь на доказательства, исследованные в суде (ч.1 240 УПК).

А исключать показания из доказательственной базы (на основании нормы ч.2.1 281 УПК) может понадобиться позже, при обжаловании приговора, если суд все же огласит показания, вопреки Вашему мнению.

Следователь не обязан

В ч.1 192 УПК указано, что следователь "вправе" провести очную ставку. Из этой нормы не следует, что следователь обязан проводить ее всегда когда есть противоречия между показаниями.

Можно ли его заставить ?

Есть ли механизмы по принуждению следователя ? Куда можно обжаловать его отказ ?

Мы знаем, что есть два механизма воздействия на следователя - это статьи 124 УПК  (жалоба руководителю следственного органа) и 125 УПК  (жалоба в суд).

Первую из них всерьез рассматривать не будем, пользы от нее ноль.

А как насчет второй, если подать жалобу в суд на отказ следователя провести очную ставку ?

Тут тоже все обречено на провал: дело в том, согласно п.3.1 Пленума № 1 нельзя обжаловать отказ в проверке доказательств. В данном случае, требуя провести очную ставку мы фактически требуем от следователя провести проверку доказательств (87 УПК).

А вот теперь нюанс:

Посмотрите вот этот п.4 Пленума № 55, в нем говорится иное "каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей". Здесь Верховный суд  говорит не о праве подсудимого допрашивать свидетелей (или потерпевших, в данном случае это одно и то же), а о праве обвиняемого.

Подсудимый, это лицо на стадии судебного процесса, на стадии следствия - это обвиняемый.

В стадии следствия единственный механизм, позволяющий ему участвовать в допросе свидетеля  это именно очная ставка (ч.2 192 УПК).

Значит, что в п.4 Пленума № 55 прямо говорится о праве обвиняемого требовать проведения очной ставки.

Но это право ничтожно

И все же - это пустая декларация, а не реальное право. Почему ? Вроде бы Верховный суд недвусмысленно говорит о таком праве и даже ссылается на международные нормы ?

Это право было бы реальным, если бы Верховный суд указал далее - что при  нарушении права обвиняемого на проведение очной ставки показания свидетеля считались бы недопустимыми доказательствами.

Но мы видим в том же п.4 Пленума № 55 абзацом ниже - что единственным последствием непроведения очных ставок является то, что суд не может оглашать в этом случае показания неявившегося свидетеля.

То есть, если обвиняемому было отказано в проведении очной ставки, то этот отказ может сработать в пользу обвиняемого только в том случае, если свидетель не явится на суд. В таком случае показания этого свидетеля - нельзя оглашать, а значит они полностью выпадают из - доказательственной базы.

Итого: нарушение права обвиняемого на проведение очных ставок не обеспечено "карательной силой", и повлечет последствия только в ситуации неявки свидетеля.

В Вашем деле отказ следователя Вам пригодится только в таком случае (неявка потерпевшего).