Нормативная база

- ч.1.2 144 УПК  право на вторую экспертизу (уже после возбуждения дела)

- Глава 27 УПК. Судебная экспертиза

ПЛЕНУМ Верховного суда

Пленум о практике применения норм о судебной экспертизе от 21.12.2010г. N 28

Подача ходатайств

Подача ходатайств о производстве экспертизы, какие возможны варианты

Обязательность экспертизы

Обязательность производства экспертизы и когда она не работает

Порядок производства экспертизы

Порядок назначения и производства экспертизы (четыре этапа)

Типичное нарушение

Ознакомление с постановлением после экспертизы, значимость нарушения

ОШИБКИ

Экспертные методики

Методики экспертизы - их отсутствие в экспертном заключении (п.9 ч.1 204 УПК)

Допрос эксперта

Допрос эксперта вместо назначения экспертизы (п.15 Пленума № 51) 

Позиция судов

Позиция занимаемая судами  в повседневной судебной практике

Иллюстрация из апелляционного решения

Определение № 22-5123/17  типовой отказ в признании недопустимым

Позиция Конституционного суда

Позиция Конституционного суда, это нарушение не влечет недопустимость

Иллюстрация

Определение КС № 259-О, типовое по данному вопросу

ИНЫЕ МАТЕРИАЛЫ

Экспертная инициатива

Инициатива эксперта: где рамки его самостоятельности, чем они ограничены

Пересмотр приговора (VIP-часть сайта)

Экспертиза может позволить пересмотреть приговор по новым обстоятельствам

СИТУАЦИИ из практики

Невыгодная для обвиняемого экспертиза, можно ли ее оспорить по 125 УПК?

Экспертиза после приговора: возможна ли она на стадии апелляции, кассации?

Своя экспертиза (VIP-часть сайта)

«Своя экспертиза» - заключение специалиста по инициативе защиты

Действия адвоката (VIP-часть сайта)

Действия адвоката при проведении судебной экспертизы

КНИГА "Методика защиты по 264 УК"

Экспертиза по уголовным делам о ДТП: ищем ошибки (VIP-часть сайта)

КНИГА "Методика защиты по 228.1 УК"

Экспертиза по уголовным делам о наркотиках: ищем ошибки (VIP-часть сайта)

ОБРАЗЦЫ

Ходатайства об экспертизах: подборка образцов и бланков для защитников (VIP-часть сайта).

Ситуации, для подачи ходатайства об экспертизе по конкретному уголовному делу могут быть различными:

ТРИ варианта

а) Следователь еще не изъял объекты для исследования с места происшествия или предмета. Тогда в ходатайстве мы сначала должны потребовать это сделать. И, затем уже излагаем свои вопросы. Обратите внимание, что наши требования не являются обязательными для следователя, об этом можно прочитать здесь: Обязательность производства экспертизы и когда она не работает.

б) Следователь изъял объекты, но нужную нам экспертизу по каким-либо причинам не назначает. Тогда в ходатайстве мы указываем - о каких объектах идет речь. И, затем уже излагаем свои вопросы. Тут есть проблема: защитник может не знать вообще о том, что объекты изъяты. Перечень документов, которые мы можем изучить до завершения следствия довольно ограничен (п.6 ч.1 53 УПК). Что же, придется заявлять после окончания расследования. Об этом можно прочитать здесь: Общие ходатайства при ознакомлении с уголовным делом.

в) Следователь сам изъял объекты и сам назначил экспертизу. В таком случае мы имеем право вносить свои дополнительные вопросы (п.4 ч.1 198 УПК). И в этом случае у нас также могут быть проблема: следователь может нарушить это наше право. Как этому противодействовать, можно прочитать здесь: Ознакомление с постановлением после экспертизы.

Примечание: образцы ходатайств можно скачать в профессиональной части сайта: Ходатайства об экспертизах: подборка образцов и бланков для защитников (VIP-часть сайта).

В норме 196 УПК перечислены случаи, когда производство экспертизы являются обязательным.

А как насчет всех иных случаев, помимо указанных в этой статье?

И может ли сторона защиты требовать производства экспертизы, и именно требовать, а не просить?

- норма ч.2 159 УПК вроде бы говорит о том, что стороне защиты (а также потерпевшему) не может быть отказано в производстве экспертизы.

- именно "вроде-бы", потому что в этой же норме есть строчка, которая полностью гасит эту обязательность. Вот эта строка - "если обстоятельства имеют значение для данного уголовного дела".

- что подразумевается под обстоятельствами, имеющими значение? Это обстоятельства, подлежащие доказыванию перечисленные в 73 УПК.

- но согласно п.3 ч.2 38 УПК  следователь сам направляет ход расследования, и сторона защиты не может его принудить к производству каких-либо следственных действий.

- и что особенно важно - отказ в назначении экспертизы нельзя обжаловать в суд (п.3.1 Пленума № 1).

Правда, с такой жалобой можно обратиться к прокурору (материал о порядке такого обжалования см. здесь: Жалоба прокурору в стадии расследования дела, механизм 124 УПК).

ИТОГО: из совокупности этих норм следует, что фактически норма ч.2 159 УПК носит декларативный характер, и на практике никакой «обязательности» для следователя она не влечет.

СОВЕТ защите: в жалобах ссылаемся на состязательность и равноправие

- для тех ситуаций, когда суды упорно отвергают ходатайства защиты об исследовании доказательств, вызове свидетелей, производстве экспертиз - может использоваться для аргументации п.20 Пленума № 19.

- из данного пункта пленума следует, что нарушение принципов состязательности (15 УПК) и  равноправия сторон (244 УПК) может быть квалифицировано как нарушение искажающее суть правосудия.

Также, на данную тему можно прочитать здесь: Отказ в ходатайстве на досудебной стадии

I. Вынесение

Вынесение постановления об экспертизе

Сначала следователь выносит постановление о назначении экспертизы, в нем указывает экспертное учреждение и вопросы эксперту (ч.1 195 УПК). (Примечание: если же нам самим нужна экспертиза, а следователь ее почему-то не назначает, то читаем об этом здесь: Подача ходатайств о производстве экспертизы, какие возможны варианты.)

II. Ознакомление

Ознакомление с постановлением о назначении

Далее следователь должен «под протокол» ознакомить потерпевшего и обвиняемого с их адвокатами (ч.3 195 УПК).

Что мы НЕ можем при назначении экспертизы?

Спорить с решением о назначении экспертизы нельзя, обжаловать его тоже нельзя (п.3.1 Пленума № 1).

Что мы МОЖЕМ при назначении экспертизы?

При подписании протокола заявить о следующем:

а) заявить отвод эксперту и предложить другого эксперта или другую экспертную организацию (п.2 ч.1 198 УПК);

б) предложить дополнительные вопросы эксперту, помимо тех, которые следователь поставил в своём постановлении (п.4 ч.1 198 УПК);

в) попросить о своём присутствии при проведении экспертизы (п.5 ч.1 198 УПК).

Как подать заявление:

1) заявление можно написать прямо в протоколе (норма ч.4 166 УПК дает право делать заявления при любых следственных действиях) и это будет считаться ходатайством, на которое надо отвечать.

2) можно подать ходатайство и позже отдельным документом, но тогда в нём будет очень легко отказать, сославшись на то, что «поздно, материалы уже отправлены эксперту». Впрочем, в «протокольном» заявлении отказать тоже не трудно и самое печально, что спорить с отказом следователя практически невозможно.

СОВЕТ защите:

Адвокату нужно быть готовым заранее: о назначении экспертизы могут не предупреждать (следователь может просто выложить постановление на стол в ходе каких-то других действий). Поэтому стоит предварительно подумать, например, о дополнительных вопросах, чтобы сразу их и предложить в нужный момент.

ВОЗМОЖНАЯ ПРОБЛЕМА: защитнику предъявляют протокол, и вроде бы, ничего не препятствует заявить дополнительные вопросы. Но, защитник не всегда бывает готов их сформулировать. Элементарно нужно время. Решение проблемы таково: в протоколе делаем запись «Ходатайствую о внесении дополнительных вопросов, но прошу предоставить время (не более 1 дня) для подготовки формулировок вопросов».

III. Проведение

Проведение экспертизы

Потом следователь должен отправить материалы дела эксперту (199 УПК). В ходе проведения экспертизы адвокат или обвиняемый никак не поучаствуют – крайне маловероятно, что следователь разрешит присутствовать при проведении экспертизы, хотя право просить об этом есть (п.5 ч.1 198 УПК), но никому это не нужно, ни следователю, ни эксперту. Если разрешили, то прав опять почти нет - наблюдайте, не мешайте, можете делать замечания (и то, право на письменные и даже устные замечания нигде не предусмотрено), на которые реагировать никто не обязан. Эксперт проводит исследования, готовит заключение и отправляет его следователю.

IV. Предъявление

Ознакомление с заключением эксперта

Заключение эксперта «под протокол» предъявляют потерпевшему, обвиняемому и их адвокатам (206 УПК).

О чём можно заявить сейчас:

- о проведении дополнительной или повторной экспертизы;

- о допросе эксперта с целью пояснения его исследований.

Перспективы этих заявлений такие же, как и на предыдущих стадиях - скорее всего откажут. Но, заявлять, нередко все равно надо. (Почему это все же надо, мы разъясняем в профессиональной части сайта: Действия адвоката при проведении судебной экспертизы, VIP-часть сайта.)

Нормативная база

- ч.3 195 УПК  ознакомление с постановлением до производства экспертизы

- п.1 ч.1 198 УПК  право знакомиться с постановлением

- п.9 Пленума № 28  ознакомление должно быть до производства экспертизы

- один из приемов следствия: назначение экспертизы с нарушением нормы ч.3 195 УПК. Этот прием один из самых распространенных и встречается во многих уголовных делах.

- он позволяет игнорировать право обвиняемого на постановку своих вопросов эксперту, право на отвод эксперту и право заявить своего эксперта.

Как должно быть по закону

- следователь должен ознакомить с постановлением о назначении экспертизы обвиняемого.

- при этом обвиняемого должны ознакомить с постановлением до начала производства экспертизы. Это право сформулировано в целом ряде норм:

- ч.3 195 УПК  ознакомление с постановлением до производства экспертизы

- п.1 ч.1 198 УПК  право знакомиться  с постановлением

- п.9 Пленума № 28  ознакомление до производства экспертизы

- это право предусмотрено для того, чтобы дать возможность обвиняемому, внести в постановление о назначении экспертизы свои вопросы (п.4 ч.1 198 УПК)

Как происходит довольно часто на самом деле

- следователь назначает экспертизу, направляет постановление, не ознакомив с ним обвиняемого (то есть, игнорируя требования ч.3 195 УПК), не дав ему возможность поставить свои вопросы, (хотя такое право прямо указано в п.4 ч.1 198 УПК).

- обвиняемому показывают постановление о назначении экспертизы одновременно с результатами этой экспертизы и одновременно подписывают оба протокола – протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и протокол ознакомления с результатами экспертизы.

- то есть ставят перед фактом: вот мы назначили экспертизу и вот мы её уже и провели, ознакомьтесь. А хотите задать свои вопросы, просите повторную или дополнительную экспертизу (подавайте соответствующее ходатайство). Вы просите, а мы откажем (так как необходимости в постановке дополнительных вопросов эксперту нет, следствие все выяснило и ему все понятно).

Подобное злоупотребление критично в случаях, когда защита строится именно на отрицании результатов экспертизы, положенной в основу обвинения. В остальных случаях может быть непринципиальным, т.к. суд обходит такое нарушение с указанием на то, что других доказательств достаточно и они подтверждают собой выводы экспертизы.

Как противодействовать

- сделать запись (замечание) в обоих протоколах при предъявлении их следователем о нарушении права и о желании задать свои вопросы эксперту (п.11 ч.4 47 УПК). На отсутствие возражений в протоколе суд как правило и ссылается при заявлении о таком нарушении в ходе заседания. Запись в протоколе позволит обоснованно требовать проведения повторной экспертизы.

- это нарушение доказывать очень просто: в протоколе об ознакомлении указана дата составления протокола.

- если эта дата позже даты составления заключения эксперта, то нарушение очевидно.

Фиксация факта нарушения

- при подписании протокола не стоит отказываться его подписывать (следователь легко решит эту проблему с помощью механизма 167 УПК).

- лучше сделать так: в графе, предназначенной для подписи, напишите "протокол представлен для подписи - (дата)". Это нужно, чтобы зафиксировать факт подписания именно в реальную дату, чтобы не произошло никаких "чудес" с датой протокола.

Недопустимость

- это нарушение может выбить заключение экспертизы из доказательственной базы.

- потребовать признания доказательств недопустимым можно - в любой момент до вступления приговора суда в силу.

- на стадии расследования дела это делается - с помощью механизма статьи 125 УПК. При этом стоит учитывать, что на стадии расследования нарушения могут быть легко исправлены - без всякой пользы для защиты.

- на более высоких стадиях это нарушение может использоваться как неустраненные сомнения, прочитать об этом подробнее можно здесь: Неустраненные сомнения: теоретически разрешимые противоречия.

Проблема

- само по себе это нарушение - не влечет автоматическое признание недопустимым заключения эксперта (см. Позиция судов общей юрисдикции и Позиция Конституционного суда). Как использовать это нарушение в интересах защиты?

I). Заявлять требования

- требуется работать с этим нарушением в ходе всего процесса (включая апелляцию). То есть, нужно будет заявлять требования (о новых вопросах в экспертизу и пр.), только в таком случае появится возможность (при обжаловании) заявить, что нарушение при ознакомлении с постановлением об экспертизе повлекло неустранение возникших сомнений. Если же после этого нарушения защита молчала, то будет типовой отказ (иллюстрация № 22-5123/17).

II). Доказывать влияние

- требуется обосновать, что это нарушение (не поставленные вопросы эксперту) повлияло на содержание выводов экспертов.

- в п.15 Пленума № 28 указывается, что суд может назначит повторную экспертизу при нарушении процессуальных прав участников, если нарушения повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов.

Для профессионалов: также на эту тему есть небольшая глава в специальной методичке о защите по делам о наркотиках: Назначение экспертизы - нарушения прав обвиняемого, последствия (VIP-часть сайта).

- в судебной практике, одни из самых частых жалоб, это жалобы на нарушение при ознакомления с постановлением об экспертизе (п.9 Пленума № 28).

- заявители требует признания заключений экспертиз недопустимыми. Но как правило, суды отвергают эти требования. Почему?

Не влечет недопустимости

- ознакомление с постановлением после фактического производства экспертизы - это процессуальное нарушение, и суды с этим соглашаются (что факт нарушения имел место).

- но  это нарушение не приводит к признанию доказательства недопустимым, потому что суды руководствуются следующей логикой:

Логика судов

- когда обвиняемый заявляет о нарушении своих прав, то предполагается, что это нарушение выразилось в том, что он был лишен возможности реализовать одно из своих прав, указанных в ч.1 198 УПК,

- но дело в том, что ничего не препятствовало обвиняемому реализовать эти права в любой иной момент.

- так, если у обвиняемого были дополнительные вопросы или претензии к экспертизе: он может ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии (206 УПК), на суде первой инстанции (283 УПК), и на стадии апелляции (п.24 Пленума № 28) (на стадии кассации, это уже проблематично (п.24 Пленума № 28).

- если же обвиняемый (имея все возможности воспользоваться своим правом на подачу ходатайств)  этого не делает, то это означает, что никаких дополнительных вопросов у него не имеется.

- то есть, по логике судов: обвиняемый лукавит, ссылаясь на то, что "я лишен возможности задать дополнительные вопросы, так как мне предъявили заключение экспертизы уже по факту, после ее производства".

- "хотел заявить вопросы - заявляй. Не заявляешь, значит никаких вопросов у тебя не было, а ты просто пытаешься использовать незначительное техническое нарушение следователя, которое - хотя и имело место, но твои права не нарушило".

Для иллюстрации, вот типовое судебное решение на данную тему

Апелляционное определение

от 27 июня 2017 г. N 22-5123/17, Санкт-Петербургский городской суд, дело N 1-20/17

- заявитель ссылается в жалобе на ч.3 195 УПК, п.9 Пленума № 28, указывает на несвоевременное ознакомление обвиняемого с постановлениями о назначении экспертиз, чем нарушено право на защиту.

Суд отвергает довод

- "доводы о нарушении сроков ознакомления с постановлением о назначении экспертиз, не свидетельствуют о недопустимости экспертных заключений и не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать права, предусмотренные 198 УПК".

- то есть суд ссылается на то, что возможности реализовать свои права у обвиняемого были, подразумевается, что он мог реализовать их позже (но не стал). А раз не стал, то и нарушение не существенно.

- вопрос относительно значимости нарушения порядка ознакомления с постановлением об экспертизе, когда обвиняемого знакомят с ним - после проведения экспертизы) - неоднократно исследовался Конституционным судом.

- на эту тему есть целый ряд Определений КС (для иллюстрации привожу только одно из них Определение от 05.02.2015 N № 259-О), позиция во всех них содержится - одна и та же.

- если выразить ее суть предельно кратко - то Конституционный суд говорит "да, нужно знакомить до начала экспертизы, но если этого не сделано, то у Вас есть два права - жаловаться (прокурору и в суд) и право просить дополнительной или повторной экспертизы. На этом все."

О чем Конституционный суд не говорит

- к сожалению, в позиции Конституционного суда нет указания на то, что такое заключение экспертизы (с которым ознакомили после ее проведения) является недопустимым доказательством.

Позиция Конституционного суда заключается в трех тезисах:

I).

- ознакомление обвиняемого, его защитника с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства - является обязательным.

- т.е. Конституционный суд декларирует, что требование об ознакомлении - до начала экспертизы, должно быть соблюдено.

- но два последующих тезиса обесценивают первый тезис. Они посвящены последствиям нарушения этого требования. И как оказывается, эти последствия - совсем не "страшные" (для стороны обвинения).

II).

- Конституционный суд напоминает, что при нарушении, у обвиняемого есть право жаловаться прокурору (в порядке 124 УПК) и в суд (подразумеваются три типа жалоб: жалоба в стадии расследования (125 УПК), также право обжаловать приговор в апелляции (ч.1 389.1 УПК) и в кассации (ч.1 401.2 УПК)

III).

 - Конституционный суд напоминает, что Вы можете ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии (206 УПК), на суде первой инстанции (283 УПК), и на стадии апелляции (п.24 Пленума № 28) (на стадии кассации, это уже проблематично (п.24 Пленума № 28)).

Для иллюстрации, типовое Определение Конституционного суда на данную тему

Определение Конституционного Суда от 05.02.2015 N 259-О

- "ознакомление обвиняемого, его защитника с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства при отсутствии объективной невозможности это сделать, является обязательным".

- несоблюдение же при назначении и производстве экспертизы предусмотренных статьей 198 УПК прав названных участников уголовного судопроизводства может быть предметом

- как прокурорской,

- так и судебной проверки по их жалобам.

- кроме того, Уголовно-процессуальный кодекс (статьи ч.1 206 УПК, 207 УПК и 283 УПК) обязывает следователя предъявить обвиняемому заключение эксперта и разъяснить ему право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы и не ограничивает право обвиняемого:

- при недостаточной ясности или недостаточной полноте заключения эксперта или при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела - ходатайствовать о назначении дополнительной судебной экспертизы,

- а в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов - о назначении повторной экспертизы.

Одна из ошибок в к экспертном заключении – неуказание на методики исследования. Согласно п.9 ч.1 204 УПК в заключении эксперта должны быть содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Иначе говоря:

- выводы эксперта должны быть проверяемы;

- а для этого нужно понимать, как он к таким выводам пришел.

Отсутствие же методик исследования этого не позволяет.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение Верховного суда от 10.03.2022 № 7-УД22-1-К2)

(также ссылка на иной источник)

Отсутствие методик - существенное нарушение

"в заключении эксперта, согласно п.9 ч.1 204 УПК, должны быть указаны...примененные. методики...Согласно ст.25 73-ФЗ «Об экспертной деятельности» также требуют, чтобы в заключении эксперта были приведены содержание и результаты исследований, с указанием примененных методов.

Вместе с тем эксперт в исследовательской части заключения не указал примеряемые им методы и научно обоснованные методики и не отразил содержание, ход и результаты, что не дает возможность суду проверить результат исследования.

При этом, как следует из разъяснений Пленума Верховного суда, невозможность уяснения методики исследования означает недостаточную ясность заключения эксперта, что является основанием для проведения дополнительной экспертизы, поручаемой тому же или другому эксперту (п.13 Пленума № 28). А заключение эксперта, в котором не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования, является необоснованным и в этом случае может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту (п.15 Пленума № 28").

Допрос эксперта вместо экспертизы

В этом же уголовном деле есть и второй интересный нюанс. Ранее (еще до кассационного суда) недочет экспертного заключения (неуказание методик исследования) - заметил апелляционный суд. И как он устранил этот недочет?

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции эксперт был вызван в суд и дал подробные показания относительно методик, которые отсутствовали в исследовательской части его заключения. Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на эти показания, отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении повторной комиссионной судебно-медицинской экспертизы.

«Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, принимая указанное решение, не учел, что в соответствии с ч.1 282 УПК, а также в соответствии с п.15 Пленума № 51 эксперт может быть вызван для допроса в судебном заседании, но при этом допрос эксперта вместо производства дополнительной или повторной экспертизы, для назначения которой имеются основания, не допускается».

Такую ошибку можно найти при изучении протокола судебного заседания: Ошибки в протоколе при допросе эксперта в ходе судебного заседания (VIP-часть сайта).

В связи с чем ВС определил уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Список литературы

Как правило, в заключении есть прямое указание в тексте на методики исследования. Но может быть не прямое – например, методики вроде не указаны, но указан список литературы, в которых методики содержаться. В таком случае не факт, что удастся доказать нарушение.

Нормативная база

- п.9 ч.1 204 УПК  в экспертном заключении должны быть методики

- п.13 Пленума № 28  недостаточная ясность: нет методик

- п.15 Пленума № 28  методики не применены - свидетельство необоснованности

Из КНИГИ (Методичка по 264 УК")

Методики исследования - неуказание на них в заключении эксперта

Из КНИГИ (Методичка по 228, 228.1 УК")

Методики исследования наркотических веществ, ищем нарушения