Нормативная база

- ч.1 144 УПК  получение объяснений в ходе доследственной проверки

Понятие, что является объяснениями

Объяснения в ходе доследственной проверки, их практическое значение

Прием следователя

Прием следствия, оформление объяснений как доказательства

Доступ к объяснениям

Доступ к протоколам объяснений данным в ходе доследственной проверки

Копирование

Копирование объяснений в текст обвинения, является ли это нарушением ?

- что такое "объяснения", в чем их отличие от показаний ?

- если взять в руки первый том любого уголовного дела, то самом начале этого тома мы встретим протоколы объяснений свидетелей.

- данный документ упоминается (и лишь вкратце) всего в одной норме: ч.1 144 УПК.

- подразумевается, что в стадии доследственной проверки, в период, когда уголовное дело еще не возбуждено следователь пока еще не имеет процессуальной возможности производить допросы.

- вместо допросов он может брать с граждан объяснений.

Это не доказательства

- протоколы объяснений не значатся в перечне доказательств, приведенном в ч.2 74 УПК, потому доказательством не является.

- то есть напрямую их нельзя использовать в доказывании вины, на них нельзя сослаться в приговоре (ч.2 307 УПК).

- поэтому, эти протоколы объяснений, после того как возбуждено уголовное дело должны трансформироваться в протоколы допросов.

Противоречия между объяснениями и показаниями

- если уголовное дело простое, то есть следователь имеет в своем распоряжении достаточное количество доказательств, то сравнивая содержание протоколов объяснений и протоколов допросов мы не встретим расхождений. Следователь просто полностью копирует объяснения, да и допрос при этом не проводит, просто вызывает опрошенное лицо, и предлагает подписать протокол допроса (подробнее о такой ситуации можно прочитать здесь: Копирование объяснений в текст обвинения, является ли это нарушением ?).

- если уголовное дело непростое: то мы можем увидеть что свидетель вдруг начинает сообщать нюансы о которых ранее не говорил. Обычно эта коррекция носит тонкий характер, например: при даче объяснений свидетель говорит "я видел человека в красной куртке", а при допросе уже говорит "я видел Петрова, он был одет в красную куртку".

Как использовать такие противоречия ?

а) к сожалению, следует сказать что в большинстве случаев защите не удается это использовать никак. Выглядит это таким образом:

- защитник задает в суде свидетелю вопрос "почему Вы сначала говорили так, а затем стали говорить иначе ? Ведь по обычной логике, объяснения Вы давали раньше чем показания в качестве свидетеля, значит и помнить события должны были лучше ?".

- свидетель начинает мяться, не зная что сказать.

- если защитник начинает терзать свидетеля вопросами "ответьте прямо, почему изменили показания", то нервно вскакивает прокурор и просит суд отвести вопрос, и заявляет что защита оказывает давление на свидетеля.

- далее в ход идет безотказная схема оглашения показаний: подробно о ней можно прочитать здесь: Оглашение в случае противоречий между старыми и новыми показаниями.

- в итоге суд не принимает доводы защиты о недоверии к показаниям свидетеля.

б) тем не менее, защитнику все же следует обращать внимание суда на такие противоречия. Пусть это и мелкая трещинка в деле (к тому же успешно лакируемая), но возможно что таких трещинок наберется столько, что количество перейдет в качество.

I). Психологическая обработка

Предварительная обработка

- предварительно с задержанным проводится определенная работа, по итогам которой он признает вину. При этом не обязательно предполагается физическое принуждение, гораздо чаще происходит психологическое давление («расскажи по-дружески, это без протокола…», «подпиши и пойдешь домой», «выбирай – или условка, или уедешь в тюрьму», и пр..).

II). Объяснения

Берутся объяснения

- далее, вместо допроса, с подозреваемого берутся объяснения (согласно ч.1 144 УПК). То есть он не "допрашивается", а "опрашивается".

III). Видеозапись

Видеозапись

- во время опроса ведется негласная видео-аудиозапись. Опрашиваемого о том, что его «пишут» в известность,  конечно, не ставят. Ранее мы писали про показания, полученные под «прессом».

IV). Протокол

Протокол объяснений

- далее, полученные показания фиксируются не в качестве объяснений (полученных до возбуждения дела согласно ч.1 144 УПК), которые не могут быть доказательством (все та же причина - п.1 ч.2 75 УПК), а именно так – как результат оперативно-розыскного мероприятия (опроса или наблюдения).

V). Превращение

Передача результатов

- далее результаты ОРМ передаются для приобщения к уголовному делу в порядке ст.11 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" посредством соответствующего постановления. К постановлению прилагается видео-аудиозапись «негласной беседы» и протокол с распечаткой текста.

Превращение

а) было всего лишь объяснение (ч.1 144 УПК), которое не значиться в перечне возможных доказательств, приведенном в ч.2 74 УПК, потому доказательством не является.

б) а получили результат оперативно-розыскной деятельности, которые также не значатся в перечне доказательств в ч.2 74 УПК, но могут использоваться как доказательство, потому что они являются так называемыми иными документами, (п.6 ч.2 74 УПК) точнее предусмотренными в ч.2 84 УПК видеоматериалами. То есть, теперь такие показания превращаются во вполне себе узаконенный вид доказательства –результаты ОРМ (89 УПК). И далее, как часто пишут в приговорах - «материалы ОРМ получены, переданы и приобщены к материалам дела в установленном законом порядке, оснований для признания их недопустимым не имеется».

Противодействие

Что можно противопоставить ?

 - полученное путем таких махинаций доказательство является недопустимым, поскольку опрос/наблюдение фактически подменяют собой процедуры, регламентированные Уголовно-процессуальным кодексом (допрос обвиняемого, очную ставку).

Какие нормы нарушены:

- информация от подозреваемого получена без адвоката (нарушение нормы п.3 ч.4 46 УПК),

- без разъяснения прав (нарушение нормы ч.1 11 УПК),

- без согласия и уведомления о видео-аудиозаписи (нарушение нормы ч.5 166 УПК),

- без разъяснения о том, что запись может быть доказательством вины (нарушение нормы ),

- без возможности знакомиться с протоколом (нарушение нормы ),

- без возможности делать замечания на протокол  (нарушение нормы п.3 ч.4 190 УПК).

Правовым основанием для защиты может служить позиция Конституционного суда: (Определение Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 N 261-О-О, Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 N 473-О).

Такой «фокус» довольно часто рассыпается в суде, но, тем не менее, все равно используется. Даже если защита среагировала и отбила такое доказательство – признание остается признанием. Даже простой психологический посыл перед судом важен – «ну ты же признавался, а потом, адвокат научил, сдал назад».

Про то, как суд воспринимает такой поворот можно прочитать здесь: Как поступает суд при отказе подсудимого от ранее данных показаний.