Экспертиза

Судья не должен - ему вполне достаточно принять результат проведенной экспертизы. Дело защиты просить повторную экспертизу или дополнительную. Вопрос в мотивации, которая зависит от конкретных нюансов дела. По поводу малозначительности вообще нельзя говорить о какой-то обязанности судьи. Это оценочная категория - то есть нельзя заставить судью принять решение, которое оставлено законом "на усмотрение суда". Если убрать из дела ущерб полностью - то это декриминализация, отсутствие состава.

Если стоимость нолевая

В п.25 Пленума № 29 (кража) и п.30 Пленума № 48 (мошенничество, растрата) даны важные указания: оценка похищенного производится на момент хищения.  То есть, если стоимость равна нулю – то и состава преступления не должно быть.

Освобождение от ответственности (или наказания)

а) в норме (ч.1 90 УК) говорится о возможности освободить от уголовной ответственности. То есть, вообще не доводить до судебного разбирательства (см. ч.1 427 УПК).

б) либо есть возможность освободить от наказания (ч.1 92 УК), когда выносится приговор, но несовершеннолетнего не наказывают (вместо наказания воспитательные меры из ч.2 90 УК).

Для тяжких

Но все это возможно только для составов средней тяжести. А п."г" ч.3 158 УК относится к тяжким составам, значит для нас это закрыто.

а) по тяжким освободить от уголовной ответственности вообще нельзя (90 УК это не предусматривает).

б) освободить от наказания можно, но взамен уже не воспитательные меры, а направление в спец.учреждение, фактически это то же лишение свободы (ч.2 92 УК).

Возможно ли снизить категорию и сразу освободить от наказания?

Да, это возможно, то есть, по тяжкому составу одновременно суд может снизить категорию преступления + сразу же  применить норму, которая применима к этой сниженной категории.

Это прямо предусмотрено Пленумом Верховного суда: 

- п.1 Пленума № 10 "Изменение категории преступления на менее тяжкую влияет на возможность освобождения от отбывания наказания в связи применением к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия";

- п.10 Пленума № 10 "Решение суда об изменении категории преступления с тяжкого на преступление средней тяжести позволяет суду при наличии оснований, предусмотренных... 92 УК освободить осужденного от отбывания назначенного наказания..."

В судебной практике такие случаи имеются (хотя нечасто),

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 12.08.2021 N 22-4267/2021

"в соответствии с ч.6 15 УК изменить категорию преступления - с тяжкого на преступление средней тяжести;

- на основании ч.1 92 УК освободить осужденного от назначенного наказания с применением к нему принудительных мер воспитательного воздействия в виде передачи под надзор родителей, сроком на 1 год".

Тяжкое на условном сроке - повторно условное невозможно

Поскольку второе преступление (п."г" ч.3 158 УК) относится к тяжким, то - отмена условного срока обязательна (ч.5 74 УК).

- в этой норме законодатель НЕ оставляет суду выбора, а жестко предписывает применение реальной меры наказания. Дополнительно о 100 % обязанности отмены условного срока сказано в п.66 Пленума № 58. (Только для  несовершеннолетних есть исключение, в ч.6.2 88 УК  предусмотрена такая возможность. Для всех иных, вариантов нет).

При обычных обстоятельствах - новое условное осуждение почти невероятно. Какие могут быть необычные обстоятельства ?

-  слабая доказательственная база по делу;

- досудебное соглашение (но оно, как правило, применяется по групповым преступлениям).

Возмещение ущерба, конечно смягчающее обстоятельство, но в таких условиях, вряд ли оно способно так повлиять чтобы перечеркнуть категоричное указание в ч.5 74 УК.

Рецидива нет

Положительный момент: несмотря на непогашенную судимость, в Вашем случае рецидива нет (п."в" ч.4 18 УК не учитываются преступления с условным осуждением).

Сфера преступления

Еще один фактор, имеющий значение - то в какой сфере относится второе преступление. Если совершается повторно преступление в той же сфере, что и первое, то это оценивается крайне негативно. Например: мошенничество, потом кража (оба преступления против собственности).

Поиск аргументов для смягчения наказания

Обстоятельства Вашего дела нужно пропустить через "фильтр", отыскивая все обстоятельства. которые можно было бы трактовать как смягчающие:

а) изучите Перечень обязательных смягчающих обстоятельств, сопоставьте его с конкретикой Вашего дела.

б) изучите Подборку необязательных смягчающих обстоятельств, помните, что этот перечень теоретически бесконечен (п.28 Пленума № 58).

Размер вреда со слов потерпевшего

1. В Пленумах нет четкого разъяснения - как быть, если размер вреда определяется только на основании слов потерпевшего. Можно привести выдержку из Определения Конституционного суда РФ от 26.02.2021 N 353-О, в котором разъясняется логика суда в таком случае (когда потерпевший определяет сумму похищенного на словах).
Итак, (цитата):

- "при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию в числе прочего характер и размер вреда, причиненного преступлением (п.4 ч.1 73 УПК);

- допускают в качестве доказательств по уголовному делу показания потерпевшего (п.2 ч.2 74 УПК);

- при этом, все доказательства подлежат проверке и оценке с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности - достаточности для разрешения дела (87 и ч.1 88 УПК);

- обвинительный приговор постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств (302 УПК);

- притом что неустранимые сомнения в виновности лица, возникающие при оценке с точки зрения допустимости и достоверности доказательств, в силу ч.3 ст.49 Конституции должны истолковываться в пользу обвиняемого".

Как Вы видите, Конституционный суд в своем репертуаре - он не говорит четко, что делать, когда потерпевший просто на словах заявляет, что у него украли "мильён", хотя в кошельке была лишь сторублевая бумажка. КС говорит, что:

а) с одной стороны слова потерпевшего это доказательство;

б) с другой стороны, говорит, что доказательств должна быть совокупность, и если есть сомнения, то толкуются они в пользу обвиняемого.

Во всех конкретных случаях сумму ущерба всегда пытаются подкрепить чем-то ещё, слов мало. Например, чек из банкомата, смска из онлайн-банка, факт изъятия у обвиняемого именно такой суммы - всё это, конечно, условно, но должно быть хоть что-то кроме слов.

Если кроме слов ничего нет, то посоветовать можно такую защитную логику - слова потерпевшего о сумме ущерба вызывают сомнения, поскольку он лицо, заинтересованной в увеличении суммы ущерба (с учетом его права на гражданский иск), а раз имеются сомнения и ничем, кроме слов заинтересованного лица они не устраняются, то размер ущерба толкуется в пользу обвиняемого (вплоть до декриминализации статьи).

Эксцесс потерпевшего (несуществующее понятие)

2. Относительно упомянутого следователем "эксцесса потерпевшего" - это его личные выдумки и домыслы. Такого понятия не существует. (существует только эксцесс исполнителя 36 УК).

Да, потерпевший не обязан ничего доказывать (если только дело не является делом частного обвинения), доказать размер ущерба, как признак состава преступления, должно следствие (о чём и говорит КС). Проблема недоказанности суммы кражи - это не проблема обвиняемого, это проблема следствия. 

По небольшой тяжести под стражу не заключают

- заключение в СИЗО назначается только если наказание по статье выше 3-х лет (ч.1 108 УПК), а Ваша статья ч.1 158 УК  предусматривает не более 2-х лет.

Вызовут на дачу объяснений. Если есть документы на телефон или чек - покажите. Если нет - попросите сделать запрос по месту, где купили телефон. Если и это нельзя сделать - приводите свидетелей, которые подтвердят, что телефон ваш и был вашим.
Если "подарили" телефон с документами и коробкой - то ничего не докажите, это будет чистая кража. Нельзя подарить, передумать и "забрать" таким образом обратно.    

- у нормы ч.4 158 УК есть одна хорошая черта: отсутствует нижняя "планка" наказания, это дает улучшенные возможности для смягчения приговора;

- в стадии апелляции существует специфический эффект появления нового смягчающего;

- если какое-то из перечисленных Вами смягчающих обстоятельств не указано в приговоре, т.е. отсутствует ссылка на их учет (это нарушение норм 299 УПК и 307 УПК), то если это обстоятельство признает апелляция, это означает 100 % смягчение наказания;

- возможно судом недооценен фактор активного способствования расследованию, т.е. роль нового смягчающего возможно сыграет этот фактор;

- также, если на дату апелляционного рассмотрения появится ребенок, то возникает новое смягчающее, ранее не имевшееся в деле: малолетние дети до 14 лет признаются как обязательное смягчающее  (п."г" ч.1 61 УК).

Итого:

- это те факторы, которые видны сразу "навскидку", если покопаться в деле, то наверняка найдутся еще иные аргументы и основания для смягчения, т.е. шанс на смягчение приговора я оцениваю как вполне реальный;