I). Что произошло в первой инстанции

Суд первой инстанции при назначении наказания все перепутал:

- не учел указания п.34 Пленума № 58, согласно которого срок при приготовлении сначала отсчитывается - от ч.2 66 УК , и потом уже применяется 62 УК.

- в п.34 Пленума № 58 прямо указано, что в таких случаях ссылка на 64 УК - не требуется.

II). Что произошло в апелляции

первое: суд апелляционной инстанции заметил ошибки суда первой инстанции при назначении наказания и применил указания п.34 Пленума № 58, согласно которого срок при приготовлении сначала отсчитывается - от ч.2 66 УК, и потом уже применяется 62 УК.

- апелляционный суд смягчил приговор, произведя правильный расчет. Следует понимать, что апелляция Вас не облагодетельствовала (то есть это не следствие какого-то особой доброты).

- хотя апелляционный суд и снизил срок, но он всего лишь устранил математическую ошибку. Это не его милость, это в любом случае произошло бы  выше в стадии кассации. То есть, это было необходимое решение, никаких вариантов у апелляции не было.

второе: суд апелляционной инстанции убрал из приговора указание на норму 64 УК.

III). Можно ли это использовать в кассации ?

- можно ли за что-то "зацепиться" при таких обстоятельствах в кассационной жалобе ?

- полагаю, что можно попробовать использовать вот что: хотя апелляционный суд вроде бы все сделал правильно (сократив срок).

- но он убрал из приговора указание на норму 64 УК и тем самым ухудшил положение осужденного.

Почему он убрал норму 64 УК ? Он руководствовался тем же п.34 Пленума № 58, читаем его:

"Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на 64 УК".

- вправе ли апелляция ужесточать положение осужденного ? Вообще-то имеет, норма п.2 ч.1 389.26 УПК позволяет апелляционному суду ужесточить наказание.

- но тут есть нюанс имеющий огромное значение: апелляция может изменять приговор в сторону ухудшения, только если об это просят прокурор или потерпевший (ч.1 389.24 УПК и п.16 пленума N 26).

- если сторона обвинения не просила о том чтобы убрать из приговора указание на применение статьи 64 УК, то суд апелляционной инстанции вышел за рамки своих полномочий.

- то есть, сложилась противоречивая ситуация: апелляционный суд одновременно и прав и не прав:

а) апелляция правомерно устранила нарушение убрав норму 64 УК, тем самым она выполнила указания Верховного суда содержащиеся в п.34 Пленума № 58.

б) но с другой стороны, апелляция нарушила ч.1 389.24 УПК и п.16 пленума N 26.

- полагаю, что можно попробовать обосновать, что здесь имеет место существенное нарушение уголовного закона, так как оно прямо повлияло на размер наказания (п.17 Пленума № 19) и что это является основанием  для изменения апелляционного решения (ч.1 401.15 УПК).