Нормативная база

- 63 УК  отягчающие обстоятельства

- п.28 Пленума № 58  перечень отягчающих в 63 УК является исчерпывающим

- п.32 Пленума № 58  запрещен двойной учет отягчающих обстоятельств

- п.38 Пленума № 58  норму 64 УК можно применить и при отягчающих

Указание отягчающих обстоятельств в приговоре

- п.6 ч.1 299 УПК  указание на отягчающие обстоятельства в приговоре

- ч.3 307 УПК  указание в мотивировочной части на отягчающие

- п.28 Пленума № 58  формулировки отягчающих должны быть как в 63 УК

Перечень всех отягчающих

Перечень всех отягчающих обстоятельств, указанных в 63 УК и некоторых иных

Блокировка

Блокировка механизмов защиты - в связи с наличием любого отягчающего обстоятельства

Двойной учет

Двойной учет отягчающих факторов, ошибка в приговоре (ч.2 63 УК)

Формулировки

Формулировки отягчающих должны совпадать с формулировками в 63 УК

Не предусмотренные законом

Не предусмотренные законом отягчающие обстоятельства (п.28 Пленума № 58)

ИНЫЕ материалы

Ниже низшего

Применение 64 УК при отягчающих обстоятельствах: когда это возможно

НАРУШЕНИЯ при учете отягчающих обстоятельств

Ссылка на мнение потерпевшего

Негативное мнение потерпевшего о наказании запрещено приводить в приговоре

Ссылка на обстоятельства, нарушающие принцип равенства

Не предусмотренные законом отягчающие, нарушающие принцип равенства (4 УК)

МЕТОДИЧКА по 228 УК (VIP-часть сайта)

Учёт лишних отягчающих обстоятельств по делам о наркотиках

Но самый неприятный «бонус» в том, что наличие в деле любого отягчающего обстоятельства блокирует некоторые механизмы защиты.

Так, наличие любого отягчающего сметает со стола такие карты защиты как:

  механизм ч.6 15 УК (снижение категории преступления) – этот механизм довольно плохо работает по «наркотическим» преступления, но, всё же, возможен;

  механизм ч.1 56 УК (невозможность лишения свободы за преступление небольшой тяжести, совершенное впервые) – механизм применим только к ч.1 228 УК;

  механизм ч.1 62 УК (снижение максимума наказания на треть при наличии явки с повинной и активного способствования);

  механизм ч.2 62 УК (снижение максимума наказания на половину при заключении досудебного соглашения).

  затрудняется возможность условного срока (ч.2 73 УК).

Таким образом, убрав из дела любое отягчающее можно не только снизить наказание, поскольку могут быть разблокированы вышеуказанные механизмы.

Снятие отягчающего в апелляции/кассации

Особенно эффективно работает снятие отягчающего при обжаловании. То есть, если суд первой инстанции его учел, а вышестоящий суд это отменил, то это гарантирует смягчение приговора. Нечто похожее действует и со смягчающими обстоятельствами. Прочитать об этом можно здесь: Эффект нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации.

Проверяя приговор обратите внимание, не допускает ли суд неоднократного применения отягчающих факторов.

Квалифицирующие признаки и отягчающие обстоятельства

- норма ч.2 63 УК прямо запрещает учитывать одновременно квалифицирующий признак + отягчающее обстоятельство.

- более подробные разъяснения по этому вопросу даны в п.32 Пленума № 58.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 1 (Обзор судебной практики Третьего КСОЮ за IV квартал 2022 г.)

Лицо признано виновным по ч.2 264.1 УК (пьянство за рулем при имеющейся судимости). При  назначении наказания, суд повторно учел наличие у осужденного судимости по ранее вынесенному приговору, что противоречит указаниям в п.32 Пленума № 58. Кассация исключила из приговора указание на учет первой судимости и смягчила наказание.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 2 (Кассационное определение ВС 02.03.2021 N 86-УД21-1-К2)

По статье 314.1 УК (нарушение административного надзора) рецидив не может учитываться как  отягчающее обстоятельство. Суд первой инстанции не учел, что судимость по приговору, образующая рецидив преступлений, уже явилась основанием для установления административного надзора. Повторный учет судимости еще и как отягчающего обстоятельства является нарушением нормы ч.2 63 УК.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 3 (п.52 Обзора практики ВС N 3 (2018) Определение N 30-АПУ18-2)

Лицо осуждено за совершение разбоя с использованием оружия, и суд одновременно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение им этого же преступления с использованием оружия (п."к" ч.1 63 УК). Верховный суд исключил это отягчающее и смягчил наказание.

СОВОКУПНОСТЬ преступлений и двойной учет

Возможна путаница и судебная ошибка при осуждении по нескольким преступлениям. Тут есть особая сложность, потому приведем для иллюстрации пару непростых случаев. Эти случаи хороши тем, что иллюстрируют подход Верховного суда к таким ситуациям.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 1 (Определение Верховного Суда от 05.04.2022 N 57-УД22-3-К1)

- лицо осуждено по двум составам: по 314.1 УК  (уклонение от административного надзора), а также по 158 УК (кража).

- поскольку лицо было уже ранее судимо, суд признал наличие отягчающего обстоятельства - рецидива.

Вот тут есть тонкость:

а) при назначении наказания по 314.1 УК суд - не имел права признавать рецидив отягчающим обстоятельством! Потому, что рецидив уже входил как элемент состава этой статьи.

б) а вот по второй статье (158 УК) - имел право признавать рецидив отягчающим.

"наличие судимостей послужило в данном случае основанием для признания субъектом преступления, предусмотренного 314.1 УК. Повторный учет этих же судимостей в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, противоречил ч.2 63 УК. Суд должен был исключить из приговора в качестве обстоятельства, отягчающего наказание по 314.1 УК, рецидив преступлений.

Вместе с тем это обстоятельство сохраняло свое значение как отягчающего наказание при осуждении по 158 УК".

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 2 (Определение Верховного Суда от 10.08.2021 N 18-УДП21-58-К4)

- лицо осуждено по двум составам: по 166 УК (угон), а также по 264.1 УК (управление угнанным автомобилем в состоянии опьянения).

- назначая наказание по 166 УК, суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения.

- суд кассационной инстанции изменил приговор. Кассация сделала вывод, что опьянение уже входит в диспозицию 264.1 УК и поэтому не может повторно учитываться в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания по 166 УК.

(Примечание: причину ошибки кассационного суда можно понять. Дело в том, что здесь имелась "идеальная" совокупность двух преступлений. Виновный совершил одно действие: угон автомобиля, находясь при этом в состоянии опьянения - а преступления тем самым совершил два. Вроде бы, вывод кассации логичен).

- но оказалось, что кассационный суд ошибается! Верховный суд не согласился с выводами суда кассационной инстанции. Одновременное признание состояния опьянения отягчающим обстоятельством по этому преступлению (166 УК) и осуждение по 264.1 УК, диспозицией которой предусмотрено нахождение лица в состоянии опьянения, не свидетельствует о повторном учете такого состояния при назначении наказания по 166 УК. Поэтому кассационный суд ошибочно исключил из приговора ссылки на данное отягчающее обстоятельство, что повлекло за собой неправомерное смягчение назначенного наказания как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Также, на данную тему есть специальные материалы в профессиональной части сайта: Двойной учет отягчающих факторов, ошибка в приговоре (МЕТОДИЧКА о наказании, VIP-часть сайта).

- если в приговоре упоминаются отягчающие обстоятельства (ч.3 307 УПК) проверьте "по буквам", какие формулировки использовал суд.

- в п.28 Пленума № 58 содержится специальное указание о том, что формулировки должны быть именно такими как в 63 УК.

- формулировка, отличающаяся от "канонической", это нарушение в применении уголовного закона, потенциально ведущее к изменению приговора.

Отмена приговора в апелляции

- в апелляции нарушения, связанные с неправильным учетом отягчающих обстоятельств трактуются как неправильное применение Общей части Уголовного кодекса (п.1 ч.1 389.18 УПК)

Отмена приговора в кассации

- в кассации нарушения, связанные с неправильным учетом отягчающих обстоятельств трактуются как нарушения, повлиявшие на назначение наказания (п.20 Пленума № 2).

Отдельным видом судебных ошибок является включение в приговор таких «отягчающих», которых вообще нет в УК.

Перечень отягчающих обстоятельств установлен 63 УК и это закрытый перечень – нельзя признать отягчающим обстоятельством ничего, кроме того, что есть в этом перечне (п.28 Пленума № 58).

Казалось бы, это очевидно. Но судебные ошибки все равно случаются, но вовсе не потому, что судьи не знают про закрытый перечень. Просто иногда в текст приговора закрадывается неосторожная формулировка, которая позволяет ошибку поймать.

Погашенная судимость

Погашенную судимость нельзя указывать в мотивировочной части приговора, при решении вопросов о наказании. Пример из практики: Постановление Мосгорсуда от 26.04.2007 по делу N 44у-481/07. Приговор изменен: исключена ссылка на то, что он "ранее юридически не судим, но привлекался к уголовной ответственности, отбывал наказание в местах лишения свободы и выводов положительных не делает....", наказание снижено, так как снятие судимости аннулирует все правовые последствия, с нею связанные.

Невозмещение вреда

Если виновный не возместил вред, то суд не имеет право ссылаться на это в приговоре как на него отягчающее обстоятельство, Ведь его нет в 63 УК.

Пример: (цитата из судебного акта) «при назначении наказания осужденному суд учел то, что он мер к погашению ущерба не предпринимал. Учитывая данное обстоятельство, суд первой инстанции оставил без внимания то, что перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является закрытым и к их числу 63 УК отсутствие возмещения ущерба, причиненного преступлением, не относит». Кассационный суд приговор изменил, наказание снижено (Кассационное определение Четвертого кассационного суда N 77-548/2021).

Из примера мы видим, что судом учтено отсутствующее в УК отягчающее обстоятельство - «отсутствие возмещения ущерба».

Тяжесть наркотика

По делам о наркотиках возможна ошибка, когда суд допускает обмолвку о том, что учитывает вид или количество наркотика. В том смысле: "тяжелые" наркотики и большой объем изъятого - являются некими отягчающими. Об этом можно прочитать здесь: "Тяжесть" наркотика: учет как отягчающего (МЕТОДИЧКА по 228 УК в VIP-части сайта).

Указание должно быть в мотивировочной части (тогда это будет ошибкой)

Не нужно путать указание на некие негативные обстоятельства (отсутствие гражданства, беззаботность) во вводной части приговора и в мотивировочной части приговора:

а) указание негативных данных о личности осужденного (не входящих в официальный перечень отягчающих обстоятельств) во вводной части приговора (п.4 304 УПК) не является нарушением, так это еще не свидетельствует о том, что эти сведения будет учитываться при наказании.

(примечание: исключением является информация о погашенной судимости, о ней в приговоре нельзя указывать даже во вводной части, требуется написать только фразу "несудим" (п.3 Пленума № 55).

б) но указание негативных данных о личности осужденного в мотивировочной части приговора (ч.4 307 УПК) является нарушением, так считается, что в этом случае судья учитывал их при назначении наказания.

Равенство

Здесь мы перечислили общие нарушения (учет непредусмотренных законом отягчающих). Но есть и другие нарушения, которые связаны с принципом равенства. Вы можете изучить их здесь: Не предусмотренные законом отягчающие, нарушающие принцип равенства (место жительства, гражданство и пр.)

Другие незаконные отягчающие

Также суд иногда учитывает как отягчающее обстоятельство:

- «непризнание вины»,

- «непринятие мер к заглаживанию вреда»,

- «мнение потерпевших»,

- «общественный резонанс»: всего этого в 63 УК нет и всё это нельзя учитывать при назначении наказания.

Также, на данную тему есть специальные материалы в профессиональной части сайта: Отягчающие – которых нет в  Уголовном кодексе, судебная ошибка (МЕТОДИЧКА о наказании, VIP-часть сайта).