Статья 389.18 УПК

Не правовой вопрос. Ответ в вопросе и заложен - нужно ссылаться на общественный резонанс. С правовой точки зрения это никак не влияет. Но с практической точки зрения - влияет. Если люди начинают возмущаться,то начинает подключаться прокуратура,которая любит показывать себя в роли "блюстителя справедливости" именно в таких случаях. Причем прокуратура на разных уровнях реагирует по разному, на местном уровне могут покрывать, но как только пошел резонанс, то могут резко поменять позицию. В зависимости от региона, но как только пойдет слух, что прокуратура "покрывает", то в той же прокуратуре начнутся движения по нахождению "крайнего"

Да у Вас тут не одно нарушение, а целых два !

I). МАТЕРИАЛЬНО-правовое нарушение

Дети не обязательно должны быть родными

В норме п."г" ч.1 61 УК никак не акцентируется вопрос наличия кровного родства. А из п.28 Пленума № 58 следует, что значение имеет не родство как таковое, а тот факт - участвует ли осужденный в их воспитании и материальном содержании.

В судебных решениях, как правило, даже не указывается родной ребенок или неродной (я всего пару раз видел приговоры где суд указывал о том ребенок не родной (при этом, как смягчающее суд его все равно учитывал).

То есть, учитывать неродных детей в качестве смягчающего - суд обязан.

Что нарушено и влечет ли это изменение приговора ?

а) Суд нарушил (не учтя смягчающее) норму ч.3 60 УК (при наказании учитываются смягчающие обстоятельства). При этом, по смыслу данной нормы, должны учитываться все обстоятельства, признанные смягчающими.

б) Согласно п.1 ч.1 389.18 УПК нарушение нормы Общей части УК (куда относится и норма 60 УК)  - относится к существенным нарушениям, влекущим отмену или изменение приговора.

в) Согласно позиции Верховного суда РФ в п.16 Пленума № 19: если в кассационной жалобе содержатся доводы о нарушении положений 60 УК, то такие доводы должны быть изучены кассационным судом.

г) Так как неучет судом всех смягчающих обстоятельств непосредственно повлиял на размер наказания, то это нарушение относится к категории существенных (п.17 Пленума № 19).

II). ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ нарушение

Также, в Вашем случае - суд допустил еще одну ошибку: процессуальную. Вы в судебном заседании представили суду документы, подтверждающие наличие детей. Суд не имел права эти документы игнорировать. Он был обязан:

а) либо указать в приговоре о том, что учитывает смягчающие обстоятельства, то есть детей (ч.3 307 УПК).

б) либо отвернуть эти доказательства и отказаться учитывать это смягчающее. При этом он обязан указать мотивы отвержения (ч.2 307 УПК).

Но суд не имел права игнорировать эти доказательства ! Это его ошибка, на которой его можно поймать. (Подробнее о таких ошибках можно прочитать здесь: Нет оценки доводов защиты доводов защиты в приговоре - существенная ошибка).

Что делать ?

Доказать тот факт, что суд проигнорировал доказательства защиты (о смягчающем обстоятельстве) можно двумя способами:

а) проверьте в протоколе судебного заседания - есть ли там следы того, что документы о детях представлялись суду (п.6 ч.3 259 УПК).

б) также надо проверить материалы дела, если эти документы там найдутся - факт игнорирования налицо.

ИТАК: в этом ответе на Ваш вопрос дана полная нормативная база для жалобы. Вам остается только изложить это все на бумаге.

0). На стадии расследования квалификация от потерпевшего не зависит

- сначала квалификацию по конкретной статье (п.5 ч.2 171 УПК) определяет следователь. У потерпевшего нет прямого права требовать ее изменения, например ее нельзя обжаловать в суд в ходе расследования (п.3.1 Пленума № 1).

I). Первая инстанция

- потерпевший имеет право участвовать в уголовном преследовании (22 УПК и п.16 ч.2 42 УПК). То есть он может отстаивать свою точку зрения на квалификацию обвинения. По большей части мнение потерпевшего учитывается при назначении наказания (см. Мнение потерпевшего о наказании, его учет для размера наказания), но и вопросы доказанности и юридической оценки потерпевший может отстаивать и оспаривать.

II). Обжалование возможно в апелляции

- неверная квалификация (п.2 ч.1 389.18 УПК) влечет отмену приговора в стадии апелляции. То есть, потерпевший может не согласится с оценкой, данной судом первой инстанции и обжаловать ее в апелляцию.

 III). Обжалование возможно в кассации

- также квалификацию можно обжаловать в кассационном порядке:

- нарушение существенно, если повлияло на юридическую оценку (п.17 Пленума № 19).

- излишне мягкая квалификация искажает суть правосудия (п.20 Пленума № 19).

Неучет смягчающих: это нарушение Общей части Уголовного кодекса

- да, это нарушение: притом довольно легко доказуемое, если в приговоре есть два противоречивых фрагмента. С одной стороны описание обстоятельств свидетельствующих о смягчающих обстоятельствах, с другой стороны их игнорирование в приговоре.

во-первых: это нарушение нормы Общей части Уголовного кодекса (п.1 ч.1 389.18 УПК). Хотя указанная норма является апелляционной - тем не менее на нее можно ссылаться в кассационной жалобе.

во-вторых: поскольку данное нарушение повлияло на решение вопроса о наказании, то оно относится к категории существенных нарушений (указание п.17 Пленума № 19) и является основанием для пересмотра приговора как повлиявшее на исход дела (ч.1 401.15 УПК).

Назначение дополнительного наказания

- в п.28 Пленума № 58 вопрос идет скорее о том, что смягчающие обстоятельства учитываются при вопросе - назначать или не назначать дополнительное наказание в принципе.  То есть, сама формулировка этого пункта довольно туманна.

- в другом пункте Верховный суд демонстрирует совсем иной подход: в п.33 Пленума № 58 говорится, что к дополнительному наказанию неприменимы снижающие коэффициенты. Обратите внимание: снижающие коэффициенты предусмотрены для самых "сильных" смягчающих обстоятельств (подробнее о них здесь: Особо сильные смягчающие обстоятельства с ограничением планки наказания).

- что из этого следует ? То что: если исходить из того, что про "сильные" смягчающие прямо сказано, что они не влияют на размер дополнительного наказания, то и более слабые смягчающие тоже не влияют. (Примечание: указанные Вами п."г" ч.1 61 УК (малолетние дети) и ч.2 61 УК (иные) не относятся к "сильным").

Судебная практика

- в практике такая ситуация не редкость: когда суд назначает максимальное дополнительное наказание - несмотря на наличие смягчающих обстоятельств.

- к сожалению и у нас есть негативный опыт когда суд на подобные доводы отвечал просто отговоркой - "нарушений нет".

Использовать все же можно

- тем не менее (не смотря на негативную судебную практику) мы полагаем, что такой довод все равно можно использовать, потому что он имеет правовое основание.

- к тому же мы же знаем об условном характере "единства" судебной практики. Это единство не всегда соблюдается.

Иногда стреляет то ружье, которое никогда не стреляло. Слабенькая мотивация, конечно, но если это не единственный довод, то использовать можно в качестве второстепенного аргумента. Но разумеется, строить на нём всю кассационную жалобу, нельзя.

Неучет смягчающего, это существенное нарушение (если это доказуемо)

- мы знаем что при учете смягчающих обстоятельств действует такой принцип: НЕТ таблицы для расчета влияния конкретных смягчающих обстоятельств. То есть у суда практически полностью развязаны руки. Захочет - учтет, не захочет - отделается строкой в приговоре что "учел". Но это тогда - когда все смягчающие относятся к категории необязательных смягчающих обстоятельств (тогда суд может игнорировать требования пункта п.36 Пленума № 58).

Если хотя бы одно из обстоятельств относится к группе обязательных

- но иногда возможно сочетание обстоятельств, загоняющее судью в угол, когда не учесть он не имеет права. Это происходит тогда, когда одно из смягчающих обстоятельств относится к группе Особо сильных смягчающих обстоятельств с ограничением планки наказания.

- Вы описали как раз именно такую ситуацию:

во-первых: в деле есть одно из 8 обстоятельств, входящих в перечень статей огранивающих максимум наказания. В данном случае судья обязан применить норму ч.1 61 УК, то есть судья уже приперт к стенке и не может дать больше 2/3 срока.

во-вторых: в деле также есть еще и иные смягчающие обстоятельства. В п.36 Пленума № 58 дано прямое указание - учитывать все смягчающие. А вышеуказанное "сильное" суд уже учел (дав срок 2/3 от максимума). Теперь он должен учесть и другие смягчающие.

         Суд оказался в ситуации (довольно редкой) когда его механизм учета смягчающих обстоятельств не скрыт завесой, а полностью прозрачен. И как оказалось, "король то голый !" (цитата из одной из сказок Г.Х. Андерсена). То есть, то что суд не учел смягчающее обстоятельство - очевидно.

- в данном случае это свидетельствует о том, что судом допущено нарушение требований Общей части Уголовного кодекса (п.1 ч.1 389.18 УПК) повлиявшее на назначение судом наказания.

Кассация

- в стадии кассации назначение наказания, не соответствующего тяжести преступления квалифицируется как повлиявшее на исход дела.

- в кассационной жалобе возможно ссылаться на п.17 Пленума № 19 (нарушение существенно, если повлияло на размер наказания).

ИТОГО: если в кассационной жалобе привести довод об этом нарушении, это довод пригодный для использования как Первостепенный аргумент.