Явка с повинной

Нормативная база

Оформление явки с повинной

- 142 УПК  порядок принятия явки с повинной

- п.16 Приказа МВД № 736  порядок регистрации явки с повинной

- п.13 Приказа СК № 72  порядок регистрации явки с повинной

Учет явки с повинной при назначении наказания

- п."и" ч.1 61 УК  явка с повинной, входит в список обязательных смягчающих

- ч.1 62 УК  ограничение наказания 2/3 от максимального срока

- п.29 Пленума № 58  добровольная явка, сильное смягчающее (п."и" ч.1 61 УК)

- п.29 Пленума № 58  явка с повинной после задержания не считается таковой

- п.36 Пленума № 58  применение п."и"ч.1 61 УК при назначении наказания

- п.4 Пленума № 19  если явка с повинной невозможна, то она все равно может быть учтена

- п.10 Пленума № 55  использование в приговоре сведений из явки с повинной

Повод для возбуждения дела

Явка с повинной в качестве повода для возбуждения дела (п.2 ч.1 140 УПК)

Общее правило

Общее правило: после задержания до предъявления обвинения явки быть не может (п.29 Пленума № 58)

ТРИ РАЗНОВИДНОСТИ явки с повинной

I). Добровольная явка

Вариант № 1 явки с повинной: добровольная явка, сильное смягчающее (п."и" ч.1 61 УК)

II). Недобровольная явка как активное способствование

Вариант № 2 явки с повинной: недобровольная явка как активное способствование (п."и" ч.1 61 УК)

III). Недобровольная явка как иное смягчающее

Вариант № 3 явки с повинной: иное смягчающее обстоятельство (ч.2 61 УК)

ОШИБКИ СЛЕДСТВИЯ в протоколе явки

I). Требуется разъяснять права

Неразъяснение прав при составлении протокола явки с повинной (п.10 Пленума № 55)

II). Требуется адвокат

Адвокат при явке с повинной, его отсутствие может повлечь недопустимость протокола

ДОКАЗЫВАНИЕ

Явка с повинной при доказывании, в составе доказательственной базы

ОФОРМЛЕНИЕ ЯВКИ (возможности и проблемы)

После задержания (возможность оформить "задним числом")

Как оформить явку с повинной после задержания

В объяснениях (ч.1 144 УПК)

В объяснениях также может быть явка с повинной

Устно

Устная явка с повинной: прямо позволена ч.2 142 УПК, но требуется ее доказать

VIP-часть сайта

Неучет явки по уголовным делам о наркотиках - как найти ее признаки

Ищем в деле маячки сильных смягчающих

Своевременность

В п.29 Пленума № 58  подчеркивается, что для явки с повинной критично важна ее своевременность. Если момент упущен, то этого смягчающего обстоятельства можно лишиться.

Два критичных момента

Явку нужно поторопиться оформить до двух процессуальных действий:

а) до задержания.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Кассационное определение ВС от 26.08.2021 N 6-УД21-7-А1)

"суд обоснованно не признал явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства. В протоколе явки с повинной, составленного спустя месяц после задержания, зафиксировано сообщение о преступлениях, уже известных органам следствия, в совершении которых ему уже было предъявлено обвинение". С учетом указанных обстоятельств ВС РФ указал, что оснований для признания явки с повинной обстоятельством, смягчающим наказание, у суда не имелось.

Важно: но даже и в такой ситуации - есть ряд целый возможностей, ведь помимо "чистой" явки с повинной, есть другие варианты (см. ниже).

б) до предъявления обвинения.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.31 Обзора практики ВС N 4 (2021) Определение N 6-УД21-7-А1)

Сообщение о преступлениях, сделанное лицом после предъявленного ему обвинения в совершении этих преступлений, не может рассматриваться как явка с повинной.

"Как видно из материалов дела обвинение предъявлено 28 ноября. В протоколе заявления о явке с повинной от 18 декабря  зафиксировано сообщение данного лица о преступлениях, в совершении которых ему было предъявлено обвинение. С учетом изложенных обстоятельств оснований для признания заявления о явке с повинной смягчающим наказание обстоятельством не имеется".

I). Настоящая явка с повинной

Настоящая явка с повинной

- истинная явка с повинной ("чистая") - это когда виновный сам явился в правоохранительные органы.

- именно сам, его не задержали и доставили, а он пришел лично.

В случае реальной добровольности

- явка обязательна к учету как смягчающее обстоятельство, на это прямо указано в норме п."и" ч.1 61 УК.

- то есть, это обстоятельство включено в группу обязательных смягчающих обстоятельств перечисленных в норме ч.1 61 УК.

- для стороны защиты это значит, что не требуется убеждать суд признать и учесть данное обстоятельство как смягчающее (это делается автоматически).

- суд обязан указать на него в мотивировочной части приговора.

Явка, это сильное смягчающее

- явка с повинной не простое смягчающее, оно особо сильное, так как входит в особую группу обстоятельств для которых предусмотрен специальный механизм учета при назначении наказания: планка 2/3 от максимального срока.

II).

Явка после задержания - как активное способствование

Явка после задержания может учитываться как активное способствование

- после даты, указанной в протоколе задержания (ч.1 92 УПК) добровольности явки быть уже не может.

- согласно п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания НЕ СЧИТАЕТСЯ добровольной.

- в таком случае, нельзя требовать признания явки смягчающим обстоятельством, предусмотренным п."и" ч.1 61 УК.

Можно признать активным способствованием

- в п.29 Пленума № 58 прямо указывается на такую возможность.

- если суд согласится трактоваться таковую явку как активное способствование, то Вы получаете такое же сильное смягчающее обстоятельство (п."и" ч.1 61 УК) как и при чистой явке.

Последующие действия

- когда явка уже неосуществима (упущен момент, когда она была бы - добровольной), обратите внимание на позицию Верховного суда в п.4 Пленума № 19, в ней говорится об учете последующего поведения обвиняемого (помощь следствию, заглаживание вреда), которое следует толковать как раскаяние в содеянном.

III). Явка с повинной, как иное смягчающее обстоятельство

Явка после задержания может быть учтена как иное смягчающее

- этот вариант использования самый слабый, используется чтобы получить хоть что-то, когда Вариант № 1 и Вариант № 2 не применимы.

- в п.29 Пленума № 58 говорится о том, что если явка не подпадает под параметры "чистой" явки - то суд может учесть как ее иное смягчающее.

- что такое "иное смягчающее"? Это специальная группа иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК).

- то есть, явка уже будет являться не таким сильным смягчающим так как не будет применяться правило ч.1 62 УК (ограничивает верхнюю планку наказания 2/3 срока).

- также, в таком случае защите придется - отдельно обосновывать, почему данное обстоятельство необходимо учитывать в качестве смягчающего. При этом суд может согласится его учесть - но вправе и отказать в этом, т.к. это право суда, но не обязанность.

I. Разъяснение прав при явке с повинной

- п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять: разъяснялись при даче явки с повинной лицу его права.

- в протоколе явки с повинной должны быть разъяснены права предусмотренные ч.4 46 УПК и ч.4 47 УПК (статья  51 Конституции, право не свидетельствовать против себя, право на адвоката и др).

Неразъяснение прав при получении явки с повинной

- обычное последствие неразъяснения прав в протоколе, это признание его недопустимым доказательством. Следует понимать, что само по себе, в большинстве случаев это не приводит к изменению приговора - потому что в уголовном деле хватает и других доказательств.

ИЛЛЮСТРАЦИИ из практики:

- Апелляционное определение Московского городского суда от 13.03.2019 по делу N 10-1333/2019.

- Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 30.01.2020 N 77-66/2020.

- Постановление Президиума Саратовского областного суда от 14.01.2019 N 44у-1/2019.

Во всех приведенных примерах наблюдается одинаковая ситуация: из приговора были исключены протокол явки с повинной, суды при этом указывают: "протокол явки с повинной не содержит сведений о том, что разъяснялись права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы, а также данные о том, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав" (Комментарий: то есть в протоколе явки должно быть разъяснено право на адвоката, также при составлении протокола должен присутствовать адвокат).

II. Адвокат при явке с повинной

Присутствие адвоката

- п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять "была ли обеспечена возможность осуществления прав".

- на практике, в этой формулировке подразумевается только право на адвоката: только в отношении этого права могут быть письменные подтверждения того, что была обеспечена фактическая возможность (в отношении же иных прав таких доказательств реальной возможности быть просто не может).

- таким подтверждением является:

а) либо подпись адвоката в протоколе явки с повинной. Важно: в этом случае протокол явки и содержащиеся в нем сведения становятся "железным" доказательством, в последующем будет практически невозможно от них отказаться (подробнее об этом здесь: Фиксация показаний с помощью адвоката, чтобы исключить последующий отказ от них).

б) либо, в том случае, если подозреваемый отказался от адвоката, то к протоколу явки должны прилагаться ордер адвоката и письменное заявление лица об отказе от адвоката. Важно: в данном случае от показаний изложенных в явке с повинной можно будет отказаться и протокол утратит доказательственную силу (согласно п.1 ч.2 75 УПК).

- примечание: вот только на практике отказаться от адвоката (которого могут даже навязывать) может оказаться непросто.

В прямом значении явка с повинной предполагает, что виновный сам пришел в полицию и заявил о преступлении.

- но и после задержания остается возможность оформить явку с повинной.

Договор

- во-первых: можно "договориться" со следователем. Речь не идет о чем-то незаконном. Это некий торг между стороной обвинения и стороной защиты, завершающийся "джентльменским соглашением". По некоторым уголовным делам он возможен.

- при даче признательных показаний следователь будет настроен благожелательно, и в качестве "платы" может оформить явку - как якобы произведенную до первого допроса. В таком случае явку можно будет использовать в максимально выгодном Варианте № 1.

Примечание в протоколе допроса

- во-вторых: если следователь не соглашается оформить явку, все равно можно заявить при допросе, что даете признательные показания и просите учитывать их как явку с повинной.

- в протоколе допроса, перед тем как его подписать сделайте специальное примечание "прошу считать данные показания явкой с повинной, также прошу обратить внимание, что сообщенные мной фактические сведения имеют неочевидный характер, и не могли быть выявлены без моего добровольного содействия (либо их выявление было бы затруднительно)".

- в дальнейшем, это позволит Вам требовать у суда учесть эти показания в качестве иного смягчающего обстоятельства из числа упомянутых в ч.2 61 УК, (то есть по Варианту  № 3).

Даже если явка не была оформлена отдельным протоколом, то суд может ее признать - если признание в преступлении было дано в протоколе объяснений (ч.1 144 УПК). (Об этом виде процессуальных документов можно прочитать здесь: Объяснения в ходе доследственной проверки, их практическое значение).

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение Четвертого кассационного суда от N 77-1340/2020. (сайт суда))

"Как следует из материалов уголовного дела, до возбуждения уголовного дела Н. в своем объяснении  добровольно сообщил о совершенном им преступлении , а то обстоятельство, что данное сообщение не было оформлено протоколом явки с повинной не исключает признания его в качестве таковой и учете при назначении наказания в соответствии с п."и" ч.1 61 УК.

Однако суд первой инстанции не признал указанное обстоятельство смягчающим. Данное нарушение повлияло на исход дела в части назначения  справедливого наказания, что влечет смягчение назначенного осужденному наказания".

В ч.2 142 УПК ясно сказано, что явка с повинной может быть и устной. Проблемы могут возникнуть при доказывании самого факта явки.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.5 Обзора практики ВС N 4 (2016) Определение N 11-АПУ16-21)

Лицо, после совершения убийства сообщило о данном факте сотруднику полиции. Протокола явки с повинной не оформлялось. В дальнейшем при обжаловании приговора Верховный суд признал факт явки с повинной. Приговор смягчен.

"Заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, осужденный добровольно сообщил о совершенном им преступлении, при этом очевидцев события преступления не было, а обстоятельства содеянного стали известны свидетелям со слов самого обвиняемого.

Неоформление заявления о явке с повинной в качестве самостоятельного процессуального документа не влияет в данной ситуации на учет этого обстоятельства в качестве смягчающего наказания".