обыск

Как провести обыск без особых оснований

Следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), затрагивающие конституционные права (право на неприкосновенность жилица, право на тайну переписки и переговоров) – должны проводиться только с разрешения суда.

Обыски, «прослушки» - должны быть санкционированы судом и это, вроде как, гарантирует соблюдение конституционных прав, ведь следователи и оперативники не могут просто по своей «хотелке» обыскать дом или прослушать телефон. Так проявляется судебный контроль на досудебной стадии расследования уголовного дела.

Со следственными действиями тема отдельная (ст.165 УПК). Судебное разрешение получается уже в рамках возбужденного уголовного дела, разрешение выдается в ходе специального судебного заседания. И на эту есть тему отдельное Постановление Пленума ВС «по ст.165 УПК».

Но сейчас нас интересует стадия ОРМ – когда уголовного дела еще нет, как нет и каких-то разъяснений Пленума про судебный контроль на стадии ОРМ. 

Итак, представим ситуацию – нужно срочно обыскать какую-то квартиру.  Причины не важны, нужно и всё. Но уголовного дела еще нет, да и мало что есть вообще, кроме этого самого «нужно».

Строго по закону, просто так в квартиру без согласия проживающих лиц «вломиться» нельзя, потому что «конституционные права», как-никак…

Что у нас говорит закон про такую ситуацию?

Оперативные сотрудники обыск проводить не могут (это следственное действие – ст.182 УПК), но могут провести такое ОРМ, как обследование жилого помещения (п.8 ст.6 ФЗ «Об ОРД»).

В чём фактическая разница между обыском и осмотром: обыск - это детальное обследование, с «копанием» в мебели, вещах и пр. А осмотр - это внешний обзор того, что лежит без особого сокрытия. Это один из частых доводов защиты, когда заявляют, что обыск пытаются подменить осмотром. ОРМ не может подменять собой следственное действие - у них разные требования.

 Для обыска нужна отдельная судебная процедура и более детальное обоснование (ст.165 УПК), а с осмотром всё проще.

Согласно ст.8 ФЗ «Об ОРМ» для осмотра жилого помещения тоже нужно судебное решение. Казалось бы -  и для обыска (ст.182 УПК), и для осмотра (п.8 ст.6 ФЗ «Об ОРД») нужно решение суда, что тут тогда мудрить, раз нет разницы. Но «дьявол в деталях».

Судебная процедура получения разрешения суда на ОРМ

Чтобы разрешение суда на ОРМ получить, нужно всего-навсего одно постановление – постановление о проведении ОРМ, подписанное одним из руководителей органа, проводящего это ОРМ. Всё, больше ничего не надо (ст.9 ФЗ «Об ОРМ»).

В законе написано, что постановление должно быть мотивированным, но это не проблема. Достаточно написать в постановлении что «есть оперативная информация о том, что такой-то гражданин делает что-то подозрительное, а значит нам нужно его жилище проверить».

У суда есть право запросить еще хоть какое-то обоснование, кроме слов в постановлении, но это право, а не обязанность (ст.9 ФЗ «Об ОРМ»). То есть суд может запросить, если захочет. Понятно, что такого желания у него, как правило, не возникает.

Никакого судебного заседания для разрешения ОРМ не проводится – просто судья единолично смотрит постановление и тут же разрешает ОРМ. Срок рассмотрения – немедленно.

Здесь не работают принципы гласности, состязательности и пр. (заседания же нет). Про факт подачи заявления никто не уведомляется, что логично – иначе смысла в ОРМ нет.

Самое интересное, что практически не работает подсудность. Орган, проводящий ОРМ, сам решает какой суд ему даст разрешение – можно по месту нахождения этого органа, а можно по месту проведения ОРМ, как захочет.

За разрешением ОРМ можно хоть вообще в военный суд обратиться по обычному уголовному делу, никак не связанному с военными – и это нормально, нарушения нет (Определение Конституционного Суда РФ от 27.02.2020 N 317-О).

Конституционный суд неоднократно говорил, что у ОРМ такая особенность – если все эти принципы, права и прочее на этой стадии учитывать, то ОРМ вообще проводить будет невозможно. Однако, какой-никакой, а судебный контроль должен быть – так пусть хоть такой будет (Постановление от 9 июня 2011 года N 12-П; определения от 14 июля 1998 года N 86-О, от 20 октября 2005 года N 375-О, от 24 января 2006 года N 27-О, от 8 февраля 2007 года N 128-О-П, от 22 декабря 2015 года N 3025-О, от 29 мая 2018 года N 1395-О и др.).

Логика в этом есть – если о каждом ОРМ сообщать проверяемому, проводить заседание, то может злоупотреблений и «подбросов» станет меньше, но только никакие преступления вообще не будут ни пресекаться, ни раскрываться.

После получения разрешения суда можно смело проводить ОРМ и искать всё, что нужно.

В последующем результаты ОРМ (т.е. всё, то в итоге нашли) передается в материалы уголовного дела и становится полноценным доказательством. Результаты ОРМ сами по себе не являются доказательством, но чтобы ими стать нужно всего лишь немного формальных процедур (ст.11 ФЗ «Об ОРД») и всё в порядке.

Таким образом, вроде строго по закону нельзя просто «на словах» провести обыск, прослушать телефон, просмотреть личную переписку. А по факту вполне себе можно. И пусть это будет называться не обыск, но результат тот же.

Такой себе, очень условный судебный контроль – оперативники сказали, что «надо», суд, не проверяя (а что проверять, кроме постановления), разрешает ОРМ. И если на стадии следствия такие фокусы будет сложнее делать, то можно не заморачиваться, а провести ОРМ еще до возбуждения дела. После этого уже с обыском можно и не заморачиваться.

Кроме того, разрешение на ОРМ можно получить и уже после его проведения. Как и в случае с неотложными следственными действиями (ч.5 ст.165 УПК) – можно сначала провести ОРМ, а потом в течении 24 часов уведомить о нём суд (ч.3 ст.8 ФЗ «Об ОРМ»). Тут главное в результате ОРМ найти хоть что-то – иначе неудобно получиться: вроде была оперативная информация, вскрыли дверь, а ничего не нашли… что ж тогда за информация тогда была такая.

Кстати, если кто-то вдруг посчитает, что его конституционные права таким неразборчивым подходом нарушаются, то он может разрешение суда на ОРМ обжаловать. Естественно, обжаловать он сможет уже «пост-фактум», после проведения ОРМ. Даже не будем разбирать перспективы такого обжалования, учитывая, что суд мало что может нарушить в такой простой процедуре (нужно только посмотреть одно постановление и выдать разрешение). А так как нарушать нечего, то и цепляться при обжаловании не за что.  Кроме того, обжаловать можно только в кассационном порядке, апелляция не работает (Определение Конституционного Суда РФ от 28.01.2021 N 46-О).

Что делать

Итак, обвинение строиться на результатах осмотра, который фактический был обыском.

Суд всегда склонен будет в таком случае написать в приговоре, что ОРМ проведен в соответствии со ст.8,9 ФЗ «Об ОРД», результаты ОРМ переданы в дело надлежащим образом, всё хорошо, всё нормально.  Как правило, суд еще напишет, что в ходе осмотра никто замечаний не делал, значит всех всё устраивало.

Спорить с этим сложно, но можно, если писать замечания в протоколе осмотра. В замечаниях стоит указать, что фактически проводится обыск, проверяется внутреннее пространство предметов мебели, открываются закрытые емкости и пр. Стоит написать также, что согласия на осмотр жилища от проживающих лиц не получено, чтобы исключить возможность ссылаться на то, что осмотр проводился с согласия, а значит судебного разрешения не нужно.