Получение разрешения суда на следственные действия

Нормативная база

- ч.2 29 УПК  перечень действий, которые требуют разрешения суда

- 157 УПК  неотложные следственные действия

- 165 УПК  получение разрешения суда на следственные действия

- Пленум по статье 165 УПК от 1 июня 2017 г. N 19

- 8 N 144-ФЗ  перечень оперативно-розыскных мероприятий требующих санкции суда

- п.14 Пленума № 51  если доказательства получены в порядке 165 УПК: проверка допустимости

Безотлагательные действия

- ч.5 165 УПК  когда не терпит отлагательства, то без судебного решениях

- п.16 Пленума № 19  примеры, когда действия не терпят отлагательства

- ст.8 N 144-ФЗ  в случаях, не терпящих отлагательства - ОРМ без санкции

Согласие начальника СО (прокурора)

- п.5 ч.2 37 УПК  прокурор дает согласие на действия, требующие санкции суда

- п.4 ч.1 39 УПК  начальник СО дает разрешение на действия, требующие санкции

- ч.1 165 УПК  требуется согласие прокурора или руководителя СО

- п.1 Пленума № 19  судья проверяет - есть ли согласие начальника СО/прокурора

Процедура

Процедура получения санкции суда на производство следственных действий

Ходатайство

Ходатайство следователя: ищем ошибки, сопоставляя с п.1 Пленума № 19 

Нарушение (последствия)

Нарушение порядка получения санкции суда - является ли существенным нарушением?

РАЗЪЯСНЕНИЕ ПРАВ

Разъяснение прав

Разъяснение прав следователем - при неотложных следственных действиях

Извещение о суде

Извещение заинтересованных лиц - о времени судебного заседания (п.17 Пленума № 19)

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ СЛУЧАИ ("не терпящие отлагательства")

Не терпящие отлагательства исключительные случаи - что это такое (п.16 Пленума № 19)

ОБОСНОВАНИЕ для неотложных действий

Материалы - обосновывающие необходимость следственного действия (п.12 Пленума № 19)

Обыск

При обыске - суд должен проверить обосновывающие материалы (ч.1 182 УПК)

ИНЫЕ МАТРИАЛЫ

Приём обвинения

Подмена обыска в жилище - обследованием помещения, что можно противопоставить

В случаях, указанных в ч.1 165 УПК следователь (или дознаватель) перед тем, как провести следственное действие, просит суд разрешить ему это действие.

а) для этого он выносит постановление с довольно громоздким названием (например, постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении обыска в жилище).

б) это постановление требует согласия начальника следственного органа (а для дознавателя – прокурора).

в) потом оно направляется в суд. Судья сначала проверяет формальное наличие всех документов. Требуется такой пакет документов:

- постановление следователя.

- процессуальные документы о движении дела (п.1 Пленума № 19);

- материалы о фактических обстоятельствах - то есть, основания для неотложного действия. Хоть какие-то материалы, обосновывающие это ходатайство («мы не просто так хотим послушать переговоры «клиента», у нас и оперативная информация имеется, и дело возбуждено» и пр.). см. об этом ниже.

г) в течении 24 часов суд принимает решение по ходатайству - либо о разрешении производства следственного действия, либо об отказе в его производстве.

Теоретически суд может и не разрешить. Но, как правило, такое редко бывает – суд смотрит соблюдение формальностей: правильна ли подсудность, принял ли следователь дело к своему производству, есть ли согласие начальника СО/прокурора. Ну и смотрит, чтобы в ходатайстве было расписано более-менее некое обоснование (приложены обосновывающие материалы).

д) после решения суда можно приступать к следственному действию.

Для нас (защитников) важно искать ошибки следователя. И вот тем местом, где их можно найти – является ходатайство следователя в суд о получении судебного разрешения.

Ориентироваться мы должны на п.1 Пленума № 19, именно там перечислены все «слабые места», которые судья должен проверять в ходатайстве следователя. Но судья-то может что-то и пропустить. А мы, в последующем – можем найти ошибки. Казалось бы, всё расписано, но всё равно ошибки случаются и автоматически признаются существенными, поскольку это прямое нарушение указаний Верховного суда. В общем-то, только такие нарушения и работают.

В первую очередь это формальные нарушения: соблюдение правильной подсудности, непринятие следователем, подписавшим ходатайство, дела к своему производству (неуполномоченный следователь), отсутствие постановления о ВУД и о продлении сроков следствия, наличие среди лиц, в отношении которых проводится действие, «спецсубъектов» (например, один из проживающих является адвокатом и нужен особый порядок согласования), наличие согласия руководителя следственного органа (или прокурора при дознании).

Ищем расхождения

Ходатайство следователя мы должны сопоставлять с последующими процессуальными документами:

- с разрешением суда на следственное действие:

- с протоколом следственного действия.

В частности, п.1 Пленума № 19 требует, чтобы в ходатайстве была конкретика. Пример: в разрешении суда на обыск указан один номер квартиры, а в протоколе обыска другой номер – это значит разрешение суда получено не на тот адрес, то есть разрешения нет и вовсе.

Все это дает почву для возможных технических ошибок, а нам дает возможность эти ошибки искать, и требовать признания этих доказательств недопустимыми (ч.1 75 УПК).

В том случае, если в ходе предварительного расследования какое-либо доказательство было получено в ходе следственного действия с нарушением нормы 165 УПК, то такое доказательство является недопустимым, так как получено с нарушением норм УПК (ч.1 75 УПК).

- в таком случае это может явиться основанием для отмены приговора.

- защите следует ссылаться при этом на п.13 Пленума № 51 (на суде первой инстанции), на п.9 ч.2 389.17 УПК (на стадии апелляции), на п.16 Пленума № 19 (на стадии кассации).

- при этом существует специальное разъяснение Верховного суда о том, что защита имеет право ссылаться на недопустимость доказательства даже в том случае, если процедура получения разрешения суда была следователем полностью соблюдена (п.14 Пленума № 51). То есть, даже если в этом плане "все чисто", все формальности соблюдены, суд все равно должен проверить доводы защиты о недопустимости доказательства.

- важно: следует понимать, что само по себе признание одного из доказательств недопустимым еще не гарантирует оправдания подсудимого. Подробнее об этом здесь: Обоснование приговора недопустимыми доказательствами.

Нормативная база

Первая инстанция

- п.13 Пленума № 51  проверка судом первой инстанции процедуры собирания доказательств

- п.14 Пленума № 51  даже если доказательства получены в порядке 165 УПК - проверка допустимости

Апелляция

- п.9 ч.2 389.17 УПК  недопустимые доказательства - основание для отмены

Кассация

- п.16 Пленума № 19  доводы о недопустимости проверяются в кассации

В Уголовно-процессуальном кодексе формулировка "случаи, не терпящие отлагательства" встречается всего 5 раз. В самом кодексе - нет разъяснений, что это такое.

Разъяснение мы видим только в п.16 Пленума № 19.

Когда «конституционные права» могут и подождать

Суд можно не просить заранее, а можно уведомить его об уже проведенном следственном действии. Но не просто уведомить, а, опять-таки, попросить одобрить это следственное действие.

Для этого нужен «исключительный случай» не терпящий отлагательств (ч.5 165 УПК). Исключительный случай возможен не для всех следственных действий, требующих судебного одобрения, а только для:

- осмотра жилища;

- обыска и выемки в жилище;

- личного обыска;

- выемки из ломбарда;

- и наложении ареста на имущество.

Что такое исключительный случай: это когда нужно срочно пресечь преступление, когда нужно помешать подозреваемому скрыться, уничтожить или спрятать предметы/орудия преступления, когда есть подозрение, что кто-то определенный скрывает при себе «что-то интересное следствию» (п.16 Пленума N 19).

Обратите внимание: какая это неконкретная формулировка! Вот считает следствие, что в этой квартире обвиняемый сейчас активно уничтожает улики – можно проводить обыск и без разрешения суда. Главное в этом случае - хоть что-то найти, чтобы потом не ставить себя и суд в неудобное положение.

Если следственное действие проведено без предварительного разрешения суда – то его нужно об этом уведомить в течении трех суток (ч.5 165 УПК) в том же порядке, что и при получении предварительного разрешения (т.е. прилагается постановление, материалы). О проведенном следственном действии уведомляется и прокурор. Но прокурор просто уведомляется в целях информирования (он ведь надзирает за следствием), никакого одобрения от него не нужно (кроме предварительного согласия для дознавателя (п.5 ч.2 37 УПК)).

Внимание:

есть нелогичность в требованиях к получению предварительного разрешения суда и к получению его последующего одобрения. При получении разрешения заранее обязательно согласие начальника СО/прокурора на ходатайство следователя, а при получении одобрения суда на уже состоявшееся действие - такого согласия не нужно.

Почему так: 

- обыск производится на основании постановления следователя (ч.2 182 УПК);
- согласие руководителя на сам обыск не нужно. Дословно ч.1 ст.165 УПК так и говорит «следователь с согласия руководителя возбуждает перед судом ходатайство» о производстве обыска. То же самое у нас и в п.4 ч.1 39 УПК. 
То есть согласие нужно не на само действие (обыск), а лишь на то, чтобы запустить процедуру получения судебного разрешения на обыск. А если обыск уже проведен, то вообще никаких согласий не нужно.
В разъяснениях пленума по обычному обыску специально говорится, что судья при выдаче разрешения проверяет согласие руководителя, оно обязательно. При этом про безотлагательный обыск, проведенный уже по факту по ч.5 ст.165 УПК ничего такого не говорится (п.16 Пленума № 19).

I

Разъяснение прав от следователя

Существенное нарушение: если уж следователь нагрянул с обыском без разрешения суда в «исключительном случае», то он должен разъяснить лицу, права которого затрагиваются следственным действием, право на участие в судебном заседании по последующему одобрению следственного действия. Иначе говоря, в протоколе должна стоять отметка о том, что разъяснено право ходатайствовать об участии в последующем судебном заседании по вопросу об одобрении проведенного экстренного обыска. Если отметки нет – то и обыск, и добытые доказательства, и последующее судебное одобрение незаконны. Есть несколько норм, обязывающих следователя разъяснять права.

Нормативная база

- ч.1 11 УПК  участникам процесса должны разъяснить их права

- ч.5 164 УПК  разъяснение прав участникам при каждом следственном действии

- ч.10 166 УПК  в протоколах должна быть запись о разъяснении прав

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Постановление Второго кассационного суда N 77-3445/2022)

«Из протокола обыска не усматривается, что С. было разъяснено право ходатайствовать о своем участии в судебном заседании при проверке судом законности произведенного в отношении ее следственного действия. Доводы прокурора в судебном заседании кассационной инстанции об отсутствии у следователя обязанности разъяснять права ходатайствовать об участии, так как типовым бланком такое разъяснение не предусмотрено, являются необоснованными, поскольку обязанности должностных лиц предусмотрены уголовно-процессуальным законом, а не бланками следственных действий».

II

Извещение о суде

Заинтересованные лица должны извещаться судом о дате судебного заседания (п.17 Пленума № 19). Но использовать этот аспект в защите можно, только если было подано ходатайство об участии. Это может быть и отметка в протоколе (ч.4 166 УПК) и отдельное заявление (ч.1 120 УПК).

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение Четвертого кассационного суда N 77-594/2020)

"Согласно разъяснениям, содержащимся в п.17 Пленума № 19, судам следует иметь в виду, что при наличии ходатайства лица.... ...им должна быть обеспечена возможность участия в проверке судом законности такого следственного действия, а также возможность обжалования принятого по результатам проверки судебного решения. В этих целях они извещаются о месте, дате и времени судебного заседания, им направляется копия судебного решения.

Вместе с тем, в материалах дела содержится заявление Б., согласно которому он изъявил желание участвовать в судебном заседании при рассмотрении уведомления следователя о производстве обыска в его жилище. Б., являющийся заинтересованным лицом по данному делу, в жилище которого был произведен обыск, не был уведомлен о дате, месте и времени судебного заседания, несмотря на то, что суд располагал сведениями о нахождении Б.С.Г. в следственном изоляторе". Постановление суда отменено.

Определение Конституционного Суда РФ от 10.03.2005 N 70-О

В связи с этим лицу, в жилище которого был произведен обыск в соответствии с ч.5 165 УПК, должна быть обеспечена возможность непосредственно после проведения обыска или после принятия судом решения о его законности или незаконности, еще до завершения производства по делу, обжаловать как само это следственное действие, так и законность принятого судом решения, что предполагает своевременное его уведомление о вынесенном судом решении, а также ознакомление с его текстом.

К ходатайству следователя в суд должны быть представлены и обосновывающие материалы.

Существенное нарушение: обосновывающие материалы, это не просто постановление следователя. И не только процессуальные материалы о движении дела (которые суд проверяет при поступлении ходатайства. см. п.1 Пленума № 19). Еще обязательно должны быть материалы о фактических обстоятельствах: материалы ОРМ, объяснения и пр. Согласно п.12 Пленума № 19 при разрешении ходатайства следователя судья обязан проверить наличие фактических обстоятельств, служащих основанием для производства следственного действия.

Основания для обыска

Требование о материалах, подтверждающих необходимость следственного действия - особенно актуально для обыска в жилище. Для него в п.12 Пленума № 19 дано отдельное разъяснение. При рассмотрении ходатайства о производстве обыска в жилище убедиться в том, что в материалах уголовного дела имеются достаточные данные полагать, что в указанном жилище могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если обосновывающих материалов нет – то и разрешение суда, и само следственное действие незаконны, а добытые доказательства будут являться недопустимыми.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 1 (Постановление Верховного Суда Республики Крым N 22-3550/2021)

Судебное разрешение на обыск получено только на основании постановления следователя и голословного рапорта, согласно которому «имеется оперативная информация что по месту проживания Р.Е. может находиться похищенное имущество». Цитата: «вместе с тем суд первой инстанции не удостоверился в наличии достаточных данных полагать, что по месту жительства Р.Е. может находиться похищенное имущество. Рапорт должностного лица органа полиции таким основанием признан быть не может, поскольку не содержит конкретных сведений о том, откуда ему стало известно о нахождении похищенного имущества по месту жительства Р.Е.». Разрешение на обыск отменено.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 2 (Определение Второго кассационного суда N 7У-212/2019)

Согласно ч.1 182 УПК основанием производства обыска является наличие достаточных данных.... полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Данное требование закона в полной мере относится и к производству обыска в случаях, не терпящих отлагательства, то есть проведенного на основании ч.5 165 УПК.

Между тем, как видно из представленного судебного материала, суд при проверке законности произведенного обыска, ограничился лишь- постановлениями органов следствия:

- о движении уголовного дела;

- о разрешении обыска и о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства;

- а также копией протокола обыска.

В материале, представленном в суд, отсутствуют:

- какие-либо данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- протоколы следственных действий, подтверждающие причастность к совершенному разбойному нападению;

- либо свидетельствующие о том, что в жилище могут находиться имеющие значение для уголовного дела, предметы и документы.

Более того, в постановлении следователя отсутствуют сведения о причастности Р.В. к совершенному преступлению и обоснование, почему в его жилище могут находиться предметы и документы, имеющие отношение к совершенному преступлению.