Вопросы - ответы

1. Участие специалиста в изъятии электронных носителей не обязательно – это укоренившийся миф. Читаем здесь почему так: Когда специалист обязателен, а когда нет.

2. Множественные исправления - понятие оценочное. Имеет значение в каких местах, заверены исправления или нет. Сам факт внесения исправлений не существенен. Даже если много незаверенных исправлений, возникнет вопрос – а почему никто не делал замечаний?

3. Участие понятых в осмотре не обязательно (читаем об этом здесь), а если не обязательно, то неважно какие были понятые (даже если они в усмерть пьяные), были ли они вообще, что им разъяснялось.

4. Изъятие телефона и его осмотр (включая переписку и личные данные) не требует участия специалиста и разрешения суда. Это очередной миф. Читаем здесь: Скриншоты и тайна переписки, осмотр без разрешения суда  

5. Иные лица при осмотре, не указанные в протоколе: об этом у нас тоже есть отдельная подробная публикация – Посторонние на ОРМ или следственном действии (на что влияет, как реагировать). Конкретные нюансы имеют значение.

6. Подписание не всех листов протокола – ни на что не влияет. В УПК нет требования подписывать протоколы постранично. Да, так часто делается, да, это некая гарантия от подмены отдельных листов, но если так не сделали, то это не нарушение. Логика будет та же «в УПК такого нет, а если вы ссылаетесь на подмену листов, то докажите». И всегда будет универсальный довод – никто из присутствующих не возмущался, замечаний не делал.  А понятые подтвердят при допросе, что всё было нормально.

ОТВЕТ: большинство указанных вами нарушений - не нарушения. Если же суд посчитал что-то нарушением, то да, протокол можно исключать как недопустимое доказательство. Но если суд действительно вдруг решил, что «косяков» слишком много в своей совокупности и они ставят под сомнение весь осмотр.

Орган ОРМ и следствие сами решают, что им нужно для обвинения. Естественно, человек не может круглосуточно говорить и писать что-то такое, что интересует обвинение, естественно будет много ненужного.

Да, это проблема, когда предоставляют результаты ОРМ выборочно, например, обрезают запись переговоров – это такой приём, часто используемый, например, для сокрытия признаков провокации.

Что можем сделать в такой ситуации:

- Есть п.17 Инструкции о предоставлении результатов ОРМ,

- Там написано, что материалы можно предоставлять выборочно, только нужные кусочки. Но также там и написано, что все материалы хранятся в деле оперативного учета и могут быть затребованы по запросу суда.
- Поэтому если у защиты есть конкретный довод «вот тогда-то, в такой день был такой-то разговор, он оправдывает обвиняемого, прошу запросить дело оперативного учета и проверить» - то стоит об этом заявить. Если просто заявить «предоставьте вообще всё прослушку-переписку» – то будет естественный отказ.

Очная ставка - это вид допроса. Ответ двоякий:

- подозреваемый/обвиняемый не может отказаться от участия в следственных действиях, а допрос (очная ставка) это оно и есть.

- но у него есть право не свидетельствовать против себя (а допрос подозреваемого всегда направлен против него), то есть это законная возможность вообще ничего не говорить (ст.51-я Конституции).

То есть получается ситуация, когда от допроса отказаться нельзя, но сидеть на нём не реагируя на внешние раздражители (не отвечая на вопросы) – можно.

Эта ситуация может быть использована как приём обвинения: подозреваемый молчит, а его засыпают неудобными вопросами без ответа. Конечно, отказ от дачи показаний не может быть использован как доказательство вины (п.14 Пленума №55). Но вот в итоге всё равно получается протокол очной ставки, который будет сидеть в обвинзаке как полноценное доказательство, хотя по содержанию там ничего и не будет. По сути, это размножение обличительных показаний свидетеля (его допрос + очная ставка с ним = два самостоятельных доказательства). Плюс так следователь сразу пресекает защитный приём (блокирование оглашение показаний свидетеля, если с ним не было очной ставки – про этот Приём и Контрприём здесь).

В итоге, желательно всё же какую-то защитную позицию на очной ставке излагать, а не просто молчать под потоком обвинений.

Вероятно вы имеете ввиду такую процессуальную цепочку (п.10 Пленума № 10): просите суд снизить категорию (ч.6 ст.15 УК), суд снижает тяжкое преступление до средней тяжести, а по средней тяжести уже возможно прекращение дела по примирению сторон. Вопрос – а в какой момент нужно просить суд прекратить дело?

Проблема в том, что суд решает вопрос о снижении категории в совещательной комнате при постановлении приговора (п.5 Пленума № 10), то есть уже просто нет никакой процессуальной возможности дополнительно подать какое-то ходатайство.

Как быть:

- В конце судебного следствия приобщить документы (Заявление потерпевшего, платежку,  Расписку потерпевшего). Прокурор будет возражать, т.к. тяжесть не позволяет. Обосновываем ссылкой на п.5 и  п.10 Пленума № 10 и говорим, что вопрос о прекращении дела связан с вопросом о снижении категории, о чем мы заявим в прениях – и всё это усмотрение суда, а это необходимые для решения вопроса документы, если суд посчитает возможным этот вопрос решить положительно. Кроме того, просим эти документы считать подтверждением смягчающего обстоятельства ( п."к" ч.1 61 УК) – это если они не сработают, так мы хотим, то пусть все равно принесут пользу с другой стороны.

- В прениях заявляем как довод, что есть все основания для снижения категории и просим рассмотреть эту возможность. Если суд примет положительное решение просим прекратить дело и ссылаемся на ранее приобщенные документы.

Формально в прениях нельзя делать обычные ходатайства, но фактически любой довод можно считать ходатайством и в данном случае от судьи не требуется возвращаться в судебное следствие для его рассмотрения. То есть для судьи такой ход не будет хлопотным, он его ни к чему не обязывает.  

- Просим приобщить текст выступления в прениях, в который зашить письменно и просьбу о снижении категории и о прекращении дела. Так наш довод-ходатайство полноценно и письменно попадает в дело.

Обратите внимание, что снижение категории открывает двери не только для механизма примирения, но и для судебного штрафа,  и для деятельного раскаяния – и эти механизмы можно и нужно просить применить одновременно.  
Что ещё почитать по вопросу:

Изменение категории преступления

Прения по уголовному делу

Прекращение дела: как сразу применить три механизма (материал VIP-подписки)

В ответ на ваш полезный для всех читателей вопрос подготовили публикацию 

Судья мешает допрашивать свидетеля, что делать 

Нет нарушения.

- обыск производится на основании постановления следователя (ч.2 182 УПК);

- согласие руководителя на сам обыск не нужно. Дословно ч.1 ст.165 УПК так и говорит «следователь с согласия руководителя возбуждает перед судом ходатайство» о производстве обыска. То же самой у нас и в п.4 ч.1 39 УПК. 

То есть согласие нужно не на само действие (обыск), а лишь на то, чтобы запустить процедуру получения судебного разрешения на обыск. А если обыск уже проведен, то вообще никаких согласий не нужно.

Да, вы верно обратили внимание – ситуация нелогичная (с человеческой точки зрения, но не с точки зрения УПК). Ведь на обычный обыск столько требований (и разрешение суда, и согласие). А на экстренный обыск (ч.5 ст.165 УПК) вообще ничего не нужно – главное найти хоть что-то, чтобы суд потом признал его оправданным.

Например, в разъяснениях пленума по обычному обыску специально говорится, что судья при выдаче разрешения проверяет согласие руководителя, оно обязательно. При этом про безотлагательный обыск, проведенный уже по факту по ч.5 ст.165 УПК ничего такого не говорится (п.16 Пленума № 19).

В рамках обычного обжалования проблема не решается - суды просто буду тыкать этими положениями. Тут, видимо, нужно только через Конституционный суд, чтобы всю эту странную логику раскладывали по полочкам, но пока никто с этим в КС не обращался.

Наиболее рациональный путь:

- ждете срок,

- подаете в прокуратуру заявление о привлечении должностного лица к административной ответственности по ч. 1 ст.5.39 КоАП РФ за неправомерный отказ в предоставлении информации адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом, - получаете отказ (ну это ж наша родная прокуратура, ничего хорошего от неё не ждём),

- обжалуете в административном порядке в суд (гл.30 КоАП).

И так по кругу, при необходимости повторяя: долго - муторно, но можно заклевать и прокурора и отказника. Есть еще варианты с прямым обращением в суд - но там будут "бодания" в неопределенностью (вправе ли адвокат подавать иск, в каком порядке, предмет иска - варианты есть). Вообще, адвокаты редко отказы/игноры обжалуют - долго и польза не стоит того. Проще забыть, искать другие варианты...Ну чаще всего. Вопрос принципиальности и важности конкретного ответа.

Глава из книги   

Реакция может быть следующая - либо включил вопросы и не сообщил, либо не включил. В любом случае жаловаться стоит, иначе на будущее включается стандартная логика "не жаловались тогда, значит не сильно-то ваши права нарушались, значит нечего жаловаться сейчас". Такая логика обесценивает последующие доводы о дополнительных вопросах эксперту (решите просить в суде дополнительную экспертизу – получите ответ в рамках этой логики).

Варианты действий:

- ещё одно ходатайство следователю (прошу сообщить о результатах рассмотрения заявленного мною ранее ходатайства о постановке дополнительных вопросов эксперту),

- жалоба руководителю следственного органа и прокурору (можно одновременно) в порядке ст.124 УПК.

- жалоба в суд в порядке ст.125 УПК (о признании незаконными бездействия следователя). Впрочем, тут нужно понимать, что эту жалобу легко «подрезать» классическим приёмом: в суд просто представят ответ следователя о том, что в ходатайстве отказано и ответ выслан по почте. А значит предмет жалобы устранён (бездействия нет, а сам отказ в суд не обжалуется).

Дополнительные материалы по вопросу:

Подборка Жалоба в суд в порядке ст.125 УПК

Подборка Жалоба прокурору в порядке 124 УПК

О сроках ответа на ходатайство

Алгоритм действий адвоката при нарушении порядка назначения и проведения судебной экспертизы следователем

1. О ситуации, когда испытательный срок истек между первым и вторым приговором мы разъясняем в комментарии к п.54 Пленума № 58 (см. по ссылке).

2. О ситуации, когда первый приговор не вступил в силу + совершено второе преступление мы разъясняем в комментарии к п.56 Пленума № 58 (см. по ссылке).

3. То что приговор исполнен, роли не играет (как ни странно). Роль играет то, что совершено второе - в течение испытательного срока.

Иллюстрация: Апелляционное определение ВС Чувашской Республики от 12.03.2020 N 22-541/2020. По данному делу лицо, осуждено за первое преступление условно, испытательный срок истек. И (обратите внимание) еще в 2016 г. даже снято с учета в инспекции в связи с отбытием наказания. Но как оказалось, в период испытательного срока совершено второе преступление. И суд, вынося приговор по второму в 2019 г. приплюсовал первое (вроде бы уже отбытое!) к второму.

Нет обязанности оглашать то, что не относится к доказательствам

1) В статье 285 УПК (оглашение следственных протоколов) говорится, что они могут быть оглашены. То есть не «должны быть оглашены», а всего лишь «могут». То есть, это не обязательная часть судебного следствия

2) Согласно ч.1 240 УПК  непосредственному исследованию подлежат доказательства (а не все материалы уголовного дела).

3) Согласно ч.1 74 УПК  доказательства - это сведения:

а) об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Указанные Вами документы не касаются напрямую таких обстоятельств (они перечислены в статье 73 УПК).

б) об иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Если подать мотивированное (и желательно письменное) ходатайство, с четким обоснованием, почему конкретный документ имеет значение для уголовного дела: то суду будет трудно отказать. Либо, при отказе в удовлетворении такого ходатайства, у защиты появляется «зацепка» для дальнейшего обжалования.

Разумеется, в Вашем случае, момент для подачи такого мотивированного ходатайства уже упущен. Остается стадия апелляции, в ней можно ссылаться (с мотивированным обоснованием) на то, что суд не исследовал важный документ, имеющий значение, и доказывать, на что это повлияло.

Нет противоречия

В описанной Вами ситуации нет нарушения нормы п.1 ч.2 75 УПК:

1) Согласно этой нормы являются недопустимыми показания обвиняемого, которые даны без адвоката. Но в этой норме идет речь о показаниях обвиняемого, а не свидетеля.

2) Правовая позиция, о которой Вы пишете: о недопустимости «использование показаний лиц, воспроизводящих признательные показания подсудимого, полученные в отсутствие адвоката» – действительно существует. Но она касается только показаний свидетелей – сотрудников полиции (см. Когда нельзя допрашивать сотрудников правоохранительных органов).

3) В судебной практике показания свидетелей, которые рассказывают о том, что обвиняемый признавал свою вину в преступлении – используются очень часто. И это признается правомерным. Простой пример из практики: обвиняемый после убийства «на эмоциях» восклицал перед свидетелями «я убил, я убил», то есть - признавал свою причастность перед свидетелями, и показания этих свидетелей стали одним из доказательств его виновности в приговоре.

Нет противоречия

В описанной Вами ситуации нет нарушения нормы п.1 ч.2 75 УПК:

1) Согласно этой нормы являются недопустимыми показания обвиняемого, которые даны без адвоката. Но в этой норме идет речь о показаниях обвиняемого, а не свидетеля.

2) Правовая позиция, о которой Вы пишете: о недопустимости «использование показаний лиц, воспроизводящих признательные показания подсудимого, полученные в отсутствие адвоката» – действительно существует. Но она касается только показаний свидетелей – сотрудников полиции (см. Когда нельзя допрашивать сотрудников правоохранительных органов).

3) В судебной практике показания свидетелей, которые рассказывают о том, что обвиняемый признавал свою вину в преступлении – используются очень часто. И это признается правомерным. Простой пример из практики: обвиняемый после убийства «на эмоциях» восклицал перед свидетелями «я убил, я убил», то есть - признавал свою причастность перед свидетелями, и показания этих свидетелей стали одним из доказательств его виновности в приговоре.

- очень хороший практический вопрос. Я его понимаю в таком ключе: "можно ли привести новые доводы, отличающиеся от доводов кассационной жалобы ?".

I). Возражения - это не жалоба: значит и других доводов быть не должно

- с одной стороны возражения (п.1 401.7 УПК) предназначены для приведения контраргументов против доводов, которые содержатся в кассационной жалобе противника.

- то есть, это не самостоятельный документ, а зависимый, в том смысле, что в нем можно "отбиваться", спорить с теми аспектами, которые привел противник в своей жалобе (но только отбиваться, а не оспаривать приговор).

- возражения на кассацию, это письменная дискуссия с противником, но сугубо в рамках того, что написал противник, возражения нельзя использовать для того, чтобы приводить в них какие - либо требования об изменении приговора.

То есть - логичнее при составлении возражений следовать структуре кассационной жалобы, поданной противником. Он приводит в жалобе довод - Вы в возражениях приводите контрдовод. Это и для судей удобнее всего.

II). С другой стороны: возражение можно составить как кассационную жалобу

- с другой стороны, полагаю Вы не обязаны следовать механически той структуре, что в жалобе противника.

а) Это не всегда возможно, если его жалоба некачественная (аргументы как сплошной комок, структуры и нет как таковой).

б) Нет прямого запрета приводить в возражениях доводы, отличающиеся от кассационной жалобы противника. Примечание: стоит отметить, что в апелляции тоже нет прямого запрета на содержание возражений. Однако там на практике бывает, что возникают претензии - если поданные возражения фактически являются самостоятельной жалобой (вот пример ситуации, ознакомьтесь здесь: http://xn--80acb5ajmepe8k.xn--p1ai/696-vozrazheniya-apellyacionnoe.html#comment.  Там в итоге - дошло до того, что даже возражения вернули обратно из суда, мне так потом сообщили).

Однако на стадии апелляции такие придирки вызваны ограниченным сроком обжалования (10 дней), и такая напряженность именно из-за этого ограничения (неподача в срок - это полная утрата права на апелляцию). В кассации же срок обжалования не ограничен. То есть, в кассации таких придирок не должно быть.

в) Проверка осуществляется по доводам кассационной жалобы (п.18 Пленума № 19). Но суд кассационной инстанции не связан этими доводами и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, и это даже подчеркивается в ч.1 401.16 УПК и том же п.18 Пленума № 19. То есть, по логике: что препятствует Вам в возражениях привести эти самые иные доводы ? Суд просто не связан прямой обязанностью их рассматривать, в отличие от доводов жалобы - он может их игнорировать. Но приводить их - Вам  не запрещено.

ИТОГО: можно и так и так. Привел Вам тезисы в пользу обоих вариантов. Выбор уже нужно делать исходя из обстоятельств дела.