Нормативная база

- ч.4 389.13 УПК  могут представляться дополнительные материалы (и смягчающие)

- п.13 Пленума № 26  новые материалы могут быть исследованы в апелляции

- п.1 ч.1 389.26 УПК  возможность смягчения наказания в апелляции

I). СТАРЫЕ смягчающие

Старые смягчающие, ранее использованные в I-инстанции

Полный неучет смягчающих

Неучет судом уже имевшихся смягчающих обстоятельств

Недооценка смягчающих

Недооценка при учете старых смягчающих обстоятельств

Дело № 22-3103/2016)

Пример - наказание снижено в апелляции, благодаря смягчающему п."к" ч.1 61 (возмещение ущерба)

II). НОВЫЕ смягчающие

Новые смягчающие обстоятельства, ранее не фигурировавшие в I-инстанции

Особо сильный эффект

Эффект появления нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации

ИНЫЕ материалы

Полный перечень

Перечень всех смягчающих: как указанных в ч.1, так и упомянутых в ч.2 61 УК

Особенности смягчающих для кассации

Смягчающие обстоятельства в кассации, методика применения

ОШИБКИ и тактические приемы

Неучет при новом рассмотрении

Неучет при новом рассмотрении дела - новых смягчающих обстоятельств.

Эффект нового смягчающего

 Эффект нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации

I). Старые смягчающие

Старые смягчающие в апелляции

- под старыми смягчающими понимаются - те обстоятельства которые уже были представлены в материалы уголовного дела.

- использование ранее фигурировавших в деле смягчающих обстоятельств возможно в двух вариантах:

а). Не учет смягчающих обстоятельств

- это случаи, когда суд не учел смягчающие обстоятельства (не указал в мотивировочной части приговора), хотя их признаки - есть в материалах уголовного дела (примечание, о самой удобной для защиты судебной ошибке, когда суд не указал о применении особо сильных смягчающих см. подробнее здесь: Планка наказания: неучет судом ограничений, при назначении наказания).

- необходимо проверить материалы дела на предмет наличия признаков любых обстоятельств, которые можно трактовать как смягчающие:

- в первую очередь: проверяются обязательные смягчающие, если удается найти одно из них, и при этом в приговоре отсутствует ссылка на их учет (это нарушение норм 299 УПК и 307 УПК), то это означает 100 % смягчение наказания.

- во вторую очередь: проверяются иные смягчающие обстоятельства. Это сделать сложнее, так как:

- их перечень неограничен, и попытаться истолковать как смягчающее можно практически любое обстоятельство (например, факт длительного содержания под стражей в следственном изоляторе в процессе расследования может быть признан смягчающим обстоятельством).

- в отличие от обязательных, обстоятельства из этой группы суд не обязан признавать смягчающими, для этого адвокату придется убеждать суд, что это обстоятельство следовало учесть именно как смягчающее.

Дело № 22-3103/2016

Пример - наказание снижено в апелляции, благодаря смягчающему п."к" ч.1 61 (возмещение ущерба)

б). Недооценка смягчающих

- недооценка смягчающих обстоятельств - когда они указаны в мотивировочной части приговора, но оценены судом I-инстанции недостаточно.

- это самый малопродуктивный вариант, если формальных ошибок при учете смягчающих в приговоре найти не удалось, то защита в находится в ситуации, когда остается только возражать "суд указывает, что учел смягчающее, а я считаю, что фактически не учел". (Ведь не существует таблицы для расчета влияния конкретных смягчающих). То есть, адвокат вынужден вступить в прямую конкуренцию с правовой оценкой судьи. В обычных условиях такой силовой армрестлинг бесполезен. С точки зрения вышестоящих судов, оценка адвоката, не подкрепленная ничем, кроме его мнения - "легче пуха", по сравнению с оценкой судьи. Тем не менее, иногда вышестоящие суды соглашаются с доводом защиты о том, что суд I-инстанции недооценил какое-либо обстоятельство и его следует признать смягчающим. Как правило, такая уступка имеет свою причину, которая неочевидна для постороннего наблюдателя.

Причина изменения приговора

- приговор имеет слабости: либо усматриваются процессуальные нарушения (в то же время не настолько яркие, чтобы возвращать дело вниз) либо доказательственная база слабовата. В таком случае вышестоящий суд может пойти на компромисс, смягчить приговор, для чего в качестве основания учитывает какое-либо обстоятельство как смягчающее.

Как это выглядит в решении (II и III инстанции):

- суд последовательно разбивает все доводы защиты.

- а затем, неожиданно смягчает приговор, якобы по совершенно по иному основанию, применяет смягчающее обстоятельство.

- имеются процессуальные нарушения, и достаточно значимые, на грани признания их существенными, но апелляционный суд не желает "ломать" весь приговор.

- тогда он смягчает приговор, опираясь на смягчающие.

- то есть, на самом деле реальной причиной изменения приговора послужили неустраненные сомнения, а смягчающие здесь служат для суда формальным поводом.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Вот пример из нашей практики, где такая ситуация проявилась совершенно очевидно: Пример смягчения наказания  в апелляции. Тут мы видим яркий пример ситуации, когда суд не желает менять квалификацию, то есть признавать принципиальные ошибки нижестоящего суда. Было принято компромиссное решение - квалификацию не менять, но наказание резко снизить. Но это снижение наказания надо ведь как-то формально обосновать? И апелляционный суд обосновывает снижение тем, что ссылается на такое смягчающее обстоятельство как малолетниедети у осужденного. Между тем, данное смягчающее обстоятельство само по себе не настолько значимое - чтобы апелляционный суд вдруг стал так кардинально смягчать наказание. Это смягчающее здесь не при  чем, оно использована только для формального обоснования.

(О таких ситуациях можно прочитать здесь: Сомнения как смягчающее обстоятельство, роль для смягчения наказания).

II). Новые смягчающие

 Новые смягчающие, ранее не фигурировавшие в I-инстанции

а) возникшие после приговора (например, у осужденного родился ребенок).

б) не использованные в I или II инстанции, по каким-то причинам на них не ссылались и суду о них не было известно.

- использование новых смягчающих почти всегда приводит к смягчению наказания.

Поиск новых смягчающих

- норма ч.2 61 УК позволяет искать смягчающие обстоятельства - в бесконечном перечне.

- то есть могут быть использованы любые позитивные сведения, которыми Вы располагаете.

- рекомендуем изучить Подборку необязятельных смягчающих обстоятельств, проверьте, нет ли в обстоятельствах Вашего дела какого либо факта, который можно трактовать как смягчающее обстоятельство.

Неучет смягчающих при новом рассмотрении

При возврате дела на новое рассмотрение и повторном назначении наказания суд может допустить ошибку в учете смягчающих, которая очень перспективна для обжалования. Это один из тех редких случаев - когда неучет очевиден. Прочитать об этом можно здесь: Неучет при новом рассмотрении дела - новых смягчающих обстоятельств.

Эффект нового смягчающего

Существует специфическое явление, характерное для стадии обжалования приговора: если в стадии апелляции/кассации добавить новое смягчающее обстоятельство, не указанное в приговоре, то это всегда ведет к смягчению наказания. Прочитать об этом можно здесь: Эффект нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации.