Смягчающие в апелляции

Перейти на Карту апелляции

Применение смягчающих обстоятельств в стадии апелляции

Нормативная база

- ч.4 389.13 УПК  могут представляться дополнительные материалы (и смягчающие)

- п.13 Пленума № 26  новые материалы могут быть исследованы в апелляции

- п.1 ч.1 389.26 УПК  возможность смягчения наказания в апелляции

I). СТАРЫЕ смягчающие

Старые смягчающие, ранее использованные в I-инстанции

Полный неучет смягчающих

Неучет судом уже имевшихся смягчающих обстоятельств

Недооценка смягчающих

Недооценка при учете старых смягчающих обстоятельств

Дело № 22-3103/2016)

Пример - наказание снижено в апелляции, благодаря смягчающему п."к" ч.1 61 (возмещение ущерба)

II). НОВЫЕ смягчающие

Новые смягчающие обстоятельства, ранее не фигурировавшие в I-инстанции

Особо сильный эффект

Эффект появления нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации

ИНЫЕ материалы

Полный перечень

Перечень всех смягчающих: как указанных в ч.1, так и упомянутых в ч.2 61 УК

Особенности смягчающих для кассации

Смягчающие обстоятельства в кассации, методика применения

ОШИБКИ и тактические приемы

Неучет при новом рассмотрении

Неучет при новом рассмотрении дела - новых смягчающих обстоятельств.

Эффект нового смягчающего

 Эффект нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации

 

На стадии апелляции применяются два типа смягчающих:

- старые смягчающие, ранее уже использовавшиеся в I-инстанции и новые смягчающие, ранее не фигурировавшие в уголовном деле.

I). Старые смягчающие

 

Старые смягчающие в апелляции

- под старыми смягчающими понимаются - те обстоятельства которые уже были представлены в материалы уголовного дела.

- использование ранее фигурировавших в деле смягчающих обстоятельств возможно в двух вариантах:

а). Не учет смягчающих обстоятельств

- это случаи, когда суд не учел смягчающие обстоятельства (не указал в мотивировочной части приговора), хотя их признаки - есть в материалах уголовного дела (примечание, о самой удобной для защиты судебной ошибке, когда суд не указал о применении особо сильных смягчающих см. подробнее здесь: Планка наказания, неучет судом ограничений, при назначении наказания).

- необходимо проверить материалы дела на предмет наличия признаков любых обстоятельств, которые можно трактовать как смягчающие:

Url

- в первую очередь: проверяются обязательные смягчающие, если удается найти одно из них, и при этом в приговоре отсутствует ссылка на их учет (это нарушение норм 299 УПК и 307 УПК), то это означает 100 % смягчение наказания.

Url

- во вторую очередь: проверяются иные смягчающие обстоятельства. Это сделать сложнее, так как:

- их перечень неограничен, и попытаться истолковать как смягчающее можно практически любое обстоятельство (например, факт длительного содержания под стражей в следственном изоляторе в процессе расследования может быть признан смягчающим обстоятельством).

- в отличие от обязательных, обстоятельства из этой группы суд не обязан признавать смягчающими, для этого адвокату придется убеждать суд, что это обстоятельство следовало учесть именно как смягчающее.

Дело № 22-3103/2016

Пример - наказание снижено в апелляции, благодаря смягчающему п."к" ч.1 61 (возмещение ущерба)

б). Недооценка смягчающих

- недооценка смягчающих обстоятельств - когда они указаны в мотивировочной части  приговора, но оценены судом I-инстанции недостаточно.

- это самый малопродуктивный вариант, если формальных ошибок при учете смягчающих в приговоре найти не удалось, то защита в находится в ситуации, когда остается только возражать "суд указывает, что учел смягчающее, а я считаю, что фактически не учел". (Ведь не существует таблицы для расчета влияния конкретных смягчающих). То есть, адвокат вынужден вступить в прямую конкуренцию с правовой оценкой судьи. В обычных условиях такой силовой армрестлинг бесполезен. С точки зрения вышестоящих судов, оценка адвоката, не подкрепленная ничем, кроме его мнения - "легче пуха", по сравнению с оценкой судьи. Тем не менее, иногда вышестоящие суды соглашаются с доводом защиты о том, что суд I-инстанции недооценил какое-либо обстоятельство и его следует признать смягчающим. Как правило, такая уступка имеет свою причину, которая неочевидна для постороннего наблюдателя.

Причина изменения приговора

- приговор имеет слабости: либо усматриваются процессуальные нарушения (в то же время не настолько яркие, чтобы возвращать дело вниз) либо доказательственная база слабовата. В таком случае вышестоящий суд может пойти на компромисс, смягчить приговор, для чего в качестве основания учитывает какое-либо обстоятельство как смягчающее.

Как это выглядит в решении (II и III инстанции):

- суд последовательно разбивает все доводы защиты.

- а затем, неожиданно смягчает приговор, якобы по совершенно по иному основанию, применяет смягчающее обстоятельство.

- имеются процессуальные нарушения, и достаточно значимые, на грани признания их существенными, но апелляционный суд не желает "ломать" весь приговор.

- тогда он смягчает приговор, опираясь на смягчающие.

- то есть, на самом деле реальной причиной изменения приговора послужили неустраненные сомнения, а смягчающие здесь служат для суда формальным поводом.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Вот пример из нашей практики, где такая ситуация проявилась совершенно очевидно: Пример смягчения наказания  в апелляции. Тут мы видим яркий пример ситуации, когда суд не желает менять квалификацию, то есть признавать принципиальные ошибки нижестоящего суда. Было принято компромиссное решение - квалификацию не менять, но наказание резко снизить. Но это снижение наказания надо ведь как-то формально обосновать ? И апелляционный суд обосновывает снижение тем, что ссылается на такое смягчающее обстоятельство как малолетние дети у осужденного. Между тем, данное смягчающее обстоятельство само по себе не настолько значимое - чтобы апелляционный суд вдруг стал так кардинально смягчать наказание. Это смягчающее здесь не при  чем, оно использована только для формального обоснования.

(О таких ситуациях можно прочитать здесь: Сомнения как смягчающее обстоятельство, роль для смягчения наказания).

II). Новые смягчающие

 

 Новые смягчающие, ранее не фигурировавшие в I-инстанции

а) возникшие после приговора (например, у осужденного родился ребенок).

б) не использованные в I или II инстанции, по каким-то причинам на них не ссылались и суду о них не было известно.

- использование новых смягчающих почти всегда приводит к смягчению наказания.

Поиск новых смягчающих

- норма ч.2 61 УК позволяет искать смягчающие обстоятельства - в бесконечном перечне.

- то есть могут быть использованы любые позитивные сведения, которыми Вы располагаете.

- рекомендуем изучить Подборку необязательных смягчающих обстоятельств, проверьте, нет ли в обстоятельствах Вашего дела какого либо факта, который можно трактовать как смягчающее обстоятельство.

 

Ошибки и тактические приемы

Неучет смягчающих при новом рассмотрении

При возврате дела на новое рассмотрение и повторном назначении наказания суд может допустить ошибку в учете смягчающих, которая очень перспективна для обжалования. Это один из тех редких случаев - когда неучет очевиден. Прочитать об этом можно здесь: Неучет при новом рассмотрении дела - новых смягчающих обстоятельств.

Эффект нового смягчающего

Существует специфическое явление, характерное для стадии обжалования приговора: если в стадии апелляции/кассации добавить новое смягчающее обстоятельство, не указанное в приговоре, то это всегда ведет к смягчению наказания. Прочитать об этом можно здесь: Эффект нового смягчающего обстоятельства в апелляции и кассации.

 

Вернуться на Карту апелляции



Обратиться за консультацией
  1. <
    Stiv
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Вопрос касается смягчения наказания с применением статьи 64 УК РФ.

    Районным судом было назначено наказание "ниже низшего" 8 лет 6 мес. по ч.1 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК РФ с применением п."и" ч.1 61 УК и ст. 64 УК.

    На аппеляции в Мосгорсуде было определено, что следует изменить наказание приняв во внимание порядок применения статей 66 УК и 62 УК  и назначить наказание 6 лет. Однако суд посчитал, что применение ст. 64 УК уже не обязательно так как наказание уже ниже низшего предела. Есть ли возможности обжаловать данное решение, в следствии того что суд первой инстанции посчитал совокупность обстоятельств исключительной? Почему статью 64 УК РФ не применили после применения статей 66 УК и 62 УК?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 471
      • Комментариев: 1 160

      Что произошло в апелляции

      - причиной смягчения приговора в апелляции послужила ошибка суда первой инстанции при назначении наказания. А именно, он не учел указания п.34 Пленума № 58, согласно которого срок для при приготовлении сначала отсчитывается - от ч.2 66 УК , и потом уже применяется 62 УК.

      То есть, суд первой инстанции должен был назначать наказание по следующей схеме:

      а) взять 20 лет (максимальный срок по п."г" ч.4 228.1)

      б) отнять 1/2 согласно ч.2 66 УК, получаем 10 лет

      в) от 10 лет взять 2/3, то есть применить ч.1 62 УК, получаем 7 лет

      Именно такой математический расчет требует производить п.34 Пленума № 58, и по его итогам суд не имел права назначить свыше 7 лет. Это если бы без 64 УК, а так как он ее применил, то значит наказание должно быть еще меньше (ниже 7 лет).

      Апелляционный суд смягчил приговор, произведя правильный расчет.

      Апелляция убрала статью 64 УК

      - а вот далее (по моему мнению) настало очередь уже апелляционного суда - совершать ошибки. Почему он убрал норму 64 УК ? Он руководствовался тем же п.34 Пленума № 58, читаем его:

      "Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на 64 УК. ";

      - то есть апелляция механически убрала норму 64 УК, руководствуясь неправильным (на мой взгляд) пониманием этого абзаца п.34 Пленума № 58.

      Апелляция Вас не облагодетельствовала

      - хотя апелляционный суд и снизил срок, но он всего лишь устранил математическую ошибку. Это не его милость, это в любом случае произошло бы  выше в стадии кассации. То есть, это было необходимое решение, никаких вариантов у апелляции не было.

      Убирая 64 УК, апелляция ухудшила положение

      - фактически, ведь что произошло в Вашем случае ?

      а) Суд первой инстанции был обязан применить п.34 Пленума № 58, он ошибся. Апелляция его поправила, и также была обязана это сделать. Подчеркиваю, речь идет об обязанности, а не праве.

      б) Суд первой инстанции не был обязан применить 64 УК, он был вправе это делать и он сделал.  А вот апелляция его оценку отвергла и убрал 64 УК, ужесточив Ваше положение. Вправе ли апелляция ужесточать положение осужденного ? Вообще-то имеет, (п.2 ч.1 389.26 УПК). Но тут есть нюанс имеющий огромное значение: апелляция может изменять приговор в сторону ухудшения, только если об это просят прокурор или потерпевший (ч.1 389.24 и п.16 пленума N 26). Я не могу это знать, а вот Вы проверьте было ли представление прокурора ?

      Кассация

      - полагаю, что здесь имеет место существенное нарушение уголовного закона, так как оно прямо повлияло на размер наказания (п.20 Пленума № 2);

      - и это основание для изменения апелляционного решения (ч.1 401.15 УПК).

Информация
Посетители, находящиеся в группе Читатели, не могут оставлять комментарии к данной публикации.