Ответственность за порнографию (хранение, распространение)

Нормы в сфере оборота порнографии

- 6.20  КоАП  изготовление порнографических материалов

- 242 УК  оборот порнографических материалов 

- 242.1 УК  оборот порно-материалов несовершеннолетних

- 242.2 УК  использование несовершеннолетнего для порно-материалов

Цель

Обязательно должна быть цель распространения порнографии

Хранение

Хранение порнографии не является уголовно наказуемым

Умысел

Умышленное распространение - умысел должен быть именно прямой, а не косвенный

Иллюстрация

Иллюстрация, кассационная жалоба на приговор (242.1 УК)

ТЕРМИНОЛОГИЯ

Материалы

материалы порнографического характера, определение

Предметы

предметы порнографического характера, определение

Информация

информация порнографического характера, определение

Исторические материалы

исторические и художественные материалы не являющиеся порнографией

Эротика

эротика не являющаяся порнографией, оценочное понятие

- прямого и однозначного определения порнографии не существует.

- отнесение того или иного предмета к порнографическому должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным привлечением специалистов.

а)  искусствоведческая экспертиза отграничивает порнографию от эротики.

б)  отграничивает порнографию от исторических и художественных материалов не являющиеся порнографией.

Порнографические материалы

- кино- и видеофильмы, печатные издания, изображения, компьютерная информация на различных носителях, фотографии, живописные, графические, литературные, иные произведения, основное содержание которых составляет изображение непристойных, циничных сексуальных отношений, вульгарно-натуралистическое изображение полового акта, разнообразные извращения сексуального характера и т.п..

- в Уголовном кодексе самое четкое определение порнографических материалов дано в примечании 1 к 242.1 УК.

Предметы порнографического характера

- статуэтки, макеты половых органов, их фрагменты, куклы - заменители сексуального партнера, различные игрушки и приспособления, специально предназначенные для удовлетворения полового влечения.

- брелоки, зажигалки и т.п., изображающие половые органы (Комментарий к УК (автор - М.В. Талан).

Информация порнографического характера

- определение дано в п.2.8 N 436-ФЗ от 29.12.2010г. "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию")  "8) информация порнографического характера - информация, представляемая в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного".

Исторические и художественные материалы

- не относятся к порнографическим - материалы, имеющие художественную, научную, историческую ценность либо предназначенные для использования в научных, медицинских целях, в образовательной деятельности.

- отсутствие художественной, научной или исторической ценности устанавливается  искусствоведческой экспертизой.

Эротика

- критерии, позволяющие отграничить порнографию от эротики:

а) порнография содержит: крайне непристойное, циничное изображение половых отношений.

б) порнография имеет целью: возбуждение половых инстинктов.

в) порнография делает акцент: на физиологических аспектах половых отношений, открытый показ различных форм сексуальных отношений в натуральном виде.

Хранение без цели распространения - не наказуемо

- в статьях Уголовного кодекса в сфере оборота порнографии содержится фраза "в целях".                                                                       

- простое хранение порнографии (без цели ее распространения) не образует состав преступления по статье 242 УК  и не влечет уголовной ответственности по ней.  

- должна быть специальная цель - не оставить у себя, а предоставить иным лицам.

- и только административная статья 6.20  КоАП предусматривает ответственности именно за хранение, но при этом ответственности подлежат только юридические лица.

Умысел на распространение

- должен быть именно прямой умысел, то есть должен быть доказан сознательный характер распространения,  для прямого умысла нужны три обязательных условия (ч.2 25 УК):

а) осознание общественной опасности своих действий.

б) предвидение опасных последствий своих действий.

в) желание наступления опасных последствий.

- третьего элемента, то есть стремления к тому, чтобы наступили опасные последствия в большинстве дел фактически нет. 

Практика

- по фактическим обстоятельствам большинства уголовных дел в этой сфере, максимум о чем можно утверждать, так это о косвенном умысле на распространение, которого не должно быть достаточно для вынесения обвинительного приговора.

- но если судить по реальной практике, то суды не обращают внимание на то, что по большинству дел по - приговоры основываются на предположении, что осужденный желал наступления общественно опасных последствий.

- то есть, на практике, суды игнорируют требования нормы ч.3 14 УПК  о том, что сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

Интернет

- наиболее частый способ "распространения", это использование Интернет (п."б" ч.3 242 УК, п."г" ч.2 242.1 УК, п."г" ч.2 242.2 УК).

- для доказывания технических нюансов распространения материалов через интернет - обвинение привлекает специалиста.

На что обратить внимание при защите

- принадлежность IP-адреса: то есть, на кого оформлен договор пользования услугами провайдера.

- лица, которые могут иметь причастность к размещению файлов на изъятом системном блоке (сомнения ч.3 14 УПК).

- компетентность пользователя ПК, то есть его "продвинутость". О уровне владения компьютерными навыками могут косвенно свидетельствовать программы, установленные на компьютере. Наличие большого количества сложных программ будет свидетельствовать об опытности пользователя.

Социальные сети

Размещение подобных материалов в социальных сетях признается распространением – даже если это простое размещение на СВОЕЙ личной странице.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.40 Обзора практики ВС N 2 (2023) 

Лицо разместило порно-материалы на своей личной странице. Но их никому не предлагал и не передавал. Суд первой инстанции счел, что цель распространения в данном случае отсутствует - и оправдал подсудимого. Верховный суд с этим не согласился «страница в социальной сети была открыта и любой пользователь мог ознакомиться с этими материалами... Каких-либо действий, направленных на ограничение или запрет доступа сторонних лиц на его страницу с размещенными на ней видеороликами, он не совершал». Оправдательный приговор отменен, дело отправлено на новое рассмотрение.

- ниже представлен фрагмент кассационной жалобы - составленный на основе судебной практики.

- если использованные в нем аргументы имеют пресечения с обстоятельствами Вашего дела, можете использовать его при составлении Вашей жалобы.

- обратите внимание (при изучении приговора) на следующее обстоятельство: в приговорах по статье 242.1 УК суды могут допускать в тексте приговора путаницу между прямым и косвенным умыслом, эту логическую ошибку можно использовать при обжаловании.

- также, рекомендуем изучить материалы по составлению кассационной жалобы (см. здесь).

Кассационная жалоба, рекомендации (на основе практики)

Отсутствие прямого умысла

- доказательства, указанные в приговоре, касаются только объективной стороны преступления, не доказывая при этом субъективную сторону (прямой умысел): 

- состав преступления 242.1 УК предполагает наличие только прямого умысла, направленного на "хранение, распространение ...".          В перечне доказательств, указанных в приговоре в состав доказательственной базы включены.

- протоколы допросов свидетелей (4 человека) из которых следует, что осужденный является владельцем компьютера (из системного блока которого был изъят жесткий диск с материалами порнографического содержания),

- заключение искусствоведческой экспертизы, из которой следует, что материалы находящиеся на жестком диске, изъятом  у осужденного являются порнографическими материалами,

- иные доказательства, из которых суд делает вывод о доказанности:

а) факта принадлежности IP-адреса, системного блока именно осужденному.

б) факта производства действий по скачиванию материалов из сети "Интернет" именно осужденным, а не каким-либо иным третьим лицом.

в) относимости материалов именно к порнографическим материалам в  правом смысле, указанном в прим.1 к 242.1 УК.

- приводя доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности его подзащитного (ч.2 307 УПК) суд первой инстанции фактически на 100% приводит обстоятельства, совпадающие с позицией осужденного. То есть, осужденный полностью признает все вышеизложенные фактические обстоятельства.

- однако осужденный категорически отрицает наличие умысла, направленного на "хранение, распространение ..." данных материалов.

- ни одно из доказательств, приведенных в мотивировочной части приговора не содержит свидетельств о наличии умысла.

Противоречия в выводах суда

- согласно формулировки, использованной судом при мотивировке вывода о доказанности вины осужденного суд указывает, что "являясь опытным пользователем.... не мог не осознавать, что осуществляет распространение... "(примечание: то есть из этой фразы, примерной судом в приговоре следует, что суд считает умысел осужденного косвенным). Одновременно (в другом месте в тексте приговора) суд делает в приговоре вывод о наличии у осужденного прямого умысла на совершение инкриминируемого ему деяния.

- использование в приговоре суда двух противоречащих друг другу выводов свидетельствует о наличии в приговоре существенных противоречий, что недопустимо, согласно нормы ч.4 389.16 УПК.