Обыск

Нормативная база

- ч.1 165 УПК  обыск и выемка в жилище требует судебной санкции

- 182 УПК  обыск

- п.8 ст.6 N 144-ФЗ  оперативное мероприятие - обследование помещений, авто

- ст.8 N 144-ФЗ  обследование в жилище требует судебной санкции

- п.12 Инструкции  прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ

Приём обвинения

Подмена обыска в жилище - обследованием помещения, что можно противопоставить

Обыск и осмотр: в чем разница

Обыск и осмотр – отличия, где могут быть ошибки следователя

Адвокат

Адвокат на обыске: как быть, если его не пускают в двери?

СОВЕТЫ

Советы для обыска – несколько простых рекомендаций

ИНЫЕ материалы

Основания для обыска

При обыске - суд должен проверить обосновывающие материалы (ч.1 182 УПК)

Если адвоката не пропускают (VIP-часть сайта)

Что делать, когда не пускают к задержанному: советы

Добровольная выдача

Выдача при обыске не является добровольной выдачей (п.19 Пленума N 14)

Осмотр и приобщение (VIP-часть сайта)

Осмотр и приобщение вещественного доказательства добытого при обыске

СИТУАЦИЯ

Изъяли банковские карты при обыске, как их вернуть от следователя?

МЕТОДИЧКА по 228 УК (VIP-часть сайта)

Подмена обыска осмотром - фокус следствия по делам о наркотиках

Есть такой довольно распространенный фокус обвинения – если дело срочное и нужно поскорее в какую-то квартиру или дом попасть, чтобы там поискать «что-нибудь этакое», то можно не особо заморачиваться с обыском. Можно найти путь и полегче и провести обследование помещения.

Чтобы понять суть фокуса, давайте-ка посмотрим в чём разница между обыском жилища (ч.3 182 УПК) и обследованием жилого помещения (п.8 ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

1) Самое основное – обыск проводится в рамках УПК, а обследование в рамках Закона об ОРД.

2) Для обыска нужно предварительно возбудить уголовное дело, а для обследования можно ограничиться просто наличием оперативной информации о том, что «кое-кто у нас порой честно жить не хочет».

3) Разрешение суда на обыск выдается в течении 24-часов, а на обследование – «немедля». А если проживающие с обследованием согласны (то есть не стали «качать права», а почему-то поставили подпись в протоколе о том, что не против) - то и разрешения не нужно.

При этом судебное разрешение на обыск в жилье проводится с соблюдением четко определенной процедуры, установленной ч.1 165 УПК и п.6 Пленума № 19, с участием прокурора. Разрешение на обследование проводится без всякого судебного заседания, без чьего либо участия.

4) При разрешении на обыск имеет значение территориальная подсудность (там где идёт дело – там и берут разрешение), а при обследовании про подсудность сказано расплывчато («суд дает разрешение, как правило, по месту проведения…»). То есть можно из Хабаровска запросить разрешение на обследование в Москве («как правило» ведь, значит по общему правилу, но не всегда, значит можно, если надо).

5) В случае с разрешением обыска материалы об этом процессе хранятся в суде, и адвокат может их увидеть, а случае с обследованием в суде ничего нет - и само разрешение и сопутствующие материалы возвращаются «оперативникам».

       !!! Кстати, чаще всего, разрешение на обследование выглядит как бланк, в котором от руки просто пишут нужный адрес и судья бланк «штампует». Как то возмущаться и придираться к этому по этому поводу бессмысленно.

6) Разрешение на обыск можно обжаловать, а разрешение на обследование – нет.

Тут есть сложность, на которой многие юристы спотыкаются и возмущенно заявляют «как так, что разрешении на обследование нельзя обжаловать?»

а) Начнем с обыска. Согласно ч.3 182 УПК разрешение на обыск в жилище выдает суд в порядке, установленном 165 УПК. А такие судебные решения подлежат обжалованию (см. п.18 Пленума № 19).

б) А вот судебное разрешение на обследование жилья – обжаловать нельзя. Разберемся почему. Напомним, что обследование - это оперативно–розыскное мероприятие

Юрист по незнанию может сослаться на ст.5 N 144-ФЗ (прямо говорится о возможности обжаловать ОРМ),  а также п.4 Пленума № 1 (говорится тоже самое). А вот здесь то и заключается нюанс, который  мало кто понимает: в этих двух источниках говорится об обжаловании действий оперативников. НО НЕ СУДА.

Правовая позиция Конституционного суда на этот счет изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 28.01.2021 N 46-О. В чем суть определения, Конституционный суд:

- говорит «если нужно, обжалуйте действия оперов в порядке ст.125».

- логику раскрывает - что в ОРМ нет гласности и состязательности, «Особенность процедуры судебного рассмотрения вопроса о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия, связанного с ограничением конституционных прав граждан, заключается в том, что эта процедура не является ни судебным разбирательством, ни даже подготовительными действиями к судебному заседанию..»

7) По результатам обыска дают на руки копию протокола обыска, а по результатам обследования могут и не оставить (нет такого требования в законе).

8) При обыске адвоката нельзя выгнать (потому, как прямо в законе указано на его участие), а при обследовании могут и сказать «не положено» (потому как ничего про него не написано).

А теперь более позитивные отличия:

9) При обыске можно вскрывать двери, сейфы, закрытую мебель, а при обследовании нет. Можно ли не открывать входную дверь, и могут ли в таком случае оперативники её принудительно «выпилить»? Если не принимать во внимание словоблудие про «Конституцию и позиции ЕСПЧ», то никто толком и не знает – такое полномочие прямо указано только для обыска, а для обследования как-то этот нюанс умалчивается. Предполагается, что ничего вскрывать нельзя, даже при наличии судебного разрешения на обследование (оно же не на обыск дано). Поэтому оперативники стараются проникнуть в помещения как-нибудь без этого (видите в дверной глазок незнакомую, но миловидную «новую соседку», открываете дверь, а там опергруппа, которой сопротивляться уже и нельзя). Согласия проживающего при обследовании не нужно (если есть разрешение суда), но и «выпиливание» дверей тоже никому не нужно – зачем все эти жалобы в условиях правовой недосказанности…

10) При обыске следователь может запретить покидать помещение, звонить, переговариваться, а при обследовании нет – можно уходить, звонить.

Итак, как мы видим, с обследованием помещения мороки гораздо меньше, чем с обыском. При этом всё что найдут в процессе обследования станет таким же доказательством, как и найденное при обыске.

Казалось бы – это очевидное «обруливание» требований закона о производстве обыска. Но мы, поэтому и говорим о нехорошем фокусе следствия, потому что он часто практикуется и бороться с ним сложно.

ЧТО МОЖНО ПРОТИВОПОСТАВИТЬ?

Не так уж и много, но играем теми картами, которые на руках:

Открывать или не открывать дверь?

Если стучат в дверь, то можно потребовать предъявить в глазок двери постановление об обыске или обследовании. Чтобы понять, в каких случаях Вы имеете право не открывать, разберемся, какие документы нам могут продемонстрировать.

Вариант № 1: Вам предъявляют судебное решение о производстве обыска (ч.4 182 УПК) или осмотра (ч.5 177 УПК). Это самый «железный» документ. Он означает, что перед своим визитом к Вам следователь провел всю предусмотренную законом процедуру получения санкции суда на обыск в жилом помещении. (Подробнее об этом можно прочитать здесь: Процедура получения санкции суда на производство следственных действий.) В текущий момент Вы ничего сделать не можете, кроме как открыть дверь.

В последующем у защиты еще появится возможность «покопаться» в документах, проверить, насколько обосновано было выдано судебное разрешение на обыск, и оспорить его законность (п.14 Пленума № 51 и п.19 Пленума № 19).

Вариант № 2: Вам предъявляют постановление следователя о производстве обыска. Да, следователь вправе принять такое решение в так называемых «случаях, не терпящих отлагательства» (ч.5 165 УПК). Этот документ также дает законное основание на обыск в жилье.

Но в этом случае, после обыска, предстоит еще проверка обоснованности этого решения следователя (ч.5 165 УПК). Поэтому, тут есть два значимых момента, в которых может быть потенциал для признания недопустимыми доказательств, полученных в ходе обыска:

а) Следователь обязан разъяснить право на участие в судебном заседании по последующей проверке неотложных действий и соответствующая отметка должна быть внесена в протокол (ч.10 166 УПК). (Подробнее здесь: Разъяснение прав при неотложных с действиях.)

б) Вам должно быть обеспечено право на участие в судебном заседании (п.17 Пленума № 19). (Подробнее здесь: Извещение заинтересованных лиц.)

Вариант № 3: Вам предъявляют постановление руководителя органа, производящего оперативно-розыскные мероприятия (ст.8 N 144-ФЗ). Судебное разрешение оперативники могут получить как до обследования, так и в 48 часов после него. Копию судебного разрешения мы потом сможем изучить в материалах уголовного дела, его обязаны туда передать (п.12 Инструкции). (Нюанс: обязаны, то обязаны, но вот – если этого судебного разрешения нет в деле, то защитник не может это считать нарушением и на него ссылаться. Это бесполезно. Проверено на практике.)

Все три вышеперечисленных документа – дают оперативникам законное основание требовать открыть дверь. Они могут зайти независимо от Вашей воли, и при необходимости, взломать дверь.

Когда можно не открывать

Если одного из трех вышеуказанных документов не предъявили, Вы имеете законное право не открывать. Выламывать же дверь оперативники не имеют права. Примечание: просьба не усматривать здесь совет «спрятаться и сидеть в осаде». Мы рассказываем о правовом регулировании этого вопроса, дать же универсальный совет тут невозможно. В одной ситуации это может быть разумным, в другой нет.

Выражаем несогласие

Для чего это надо? Чтобы потом можно было заявить о незаконности проведения действий в жилом помещении против воли жильцов (ст.25 Конституции). Делаем отметку в протоколе о несогласии с обследованием; не дают протокол – устно говорим об этом понятым (или, как они называются при ОРМ – представителям общественности) и фиксируем на телефон.

Собственно, это и все что можно сделать на момент проведения обследования.

Что ищем в протоколе

Смотрим содержание протокола «обследования» - нет ли там признаков вскрытия мебели, «ворошения» личных вещей (это признаки обыска).  В помощь нам - Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.2019 N 1213-О, в котором указывается, что осмотром нельзя подменять обыск. Как и положено КС РФ – написано витиевато, но хоть что-то. 

Раньше неплохо работал довод о том, что осмотр - это негласное мероприятие (то есть оно должно проводиться тайно) и что-то открыто изымать в ходе осмотра нельзя, потому что это фактически и есть обыск. Верховный суд так напрямую и говорил (Кассационное определение ВС РФ от 09 января 2013г. № 45-012-77). Но сейчас этот довод совершенно не работает, проверено. Ответ на довод будет такой – ОРМ можно проводить как гласно, так и негласно, при этом, закон «Об ОРД» допускает изъятие вещей и документов в ходе ОРМ.

Всё это слабовато, но что есть-то есть.

Также, на данную тему есть специальные материалы в профессиональной части сайта: Подмена обыска осмотром - фокус следствия по делам о наркотиках (МЕТОДИЧКА по 228 УК, VIP-часть сайта).

Обыск (182 УПК) и осмотр жилого помещения (ч.1 176 УПК)  - это разные следственные действия, но очень схожие.

Разница между обыском и осмотром:

1) Обыск возможен только после возбуждения уголовного дела, а осмотр возможен и до (ч.2 176 УПК).

2) Осмотр жилья возможен, если есть согласие проживающего лица. Если хоть одно из проживающих лиц против - нужно разрешение суда (ч.5 177 УПК). Лицо должно быть именно проживающее (согласие собственника квартиры на осмотр, если сам он там не живет, а сдаёт другим жильцам – это неправильное согласие).  При обыске согласие или несогласие не имеет значения – в любом случае нужно судебное разрешение (ч.3 182 УПК).

3) При обыске понятые обязательны (ч.10 182 УПК), а при осмотре нет (согласно ч.1.1 170 УПК достаточно использование техсредств).

4) Осмотр – это внешний осмотр, а обыск - это вскрытие предметов мебели, перетряхивание одежды, белья и прочее.  В законе такого отличия нигде не описывается, это лишь предполагается. Но это и не выдумка автора. В практике это отличие упоминается регулярно. Вот, например, в одном из решений осмотр признали обыском на том основании, что не только открывалась мебель, но и изучалось содержимое мусорных мешков (Определение Седьмого кассационного суда N 77-207/2023).

Самое очевидное нарушение – отсутствие разрешения суда

Пример нарушения: до возбуждения уголовного дела провели осмотр квартиры, но назвали это просто осмотром места происшествия. В протоколе осмотра отражено, что открывались шкафы, мебель. Строчки о согласии проживающего лица нет. Изъяли какие-то значимые предметы (вещдоки, документы). А после этого не получили одобрение суда на осмотр жилища в порядке ч.5 165 УПК.

Из примера видно, что значение имеет отсутствие возбужденного дела, а значит разница между обыском и осмотром становиться критичной. Но основное здесь – это отсутствие судебного решения. На практике, если бы сотрудники не поленились и получили последующее одобрение суда (ч.5 165 УПК), то содержательная разница между обыском и осмотром (копались в вещах или нет) значения не имела бы – нашли что-то, ну и молодцы. 

По общему правилу присутствие адвоката при обыске не обязательно. И следователь не обязан приостанавливать обыск и ждать адвоката, даже если подозреваемый этого требует. «Не предполагается приостановление производства обыска для обеспечения явки адвоката» (Определение Конституционного суда от 14 января 2020 года N 4-О).

Если адвокат сам явился

Но если он явился и активно требует, чтобы его допустили – то чинить препятствия ему в этом незаконно. Ведь ч.11 182 УПК гарантирует такое право. «Не предполагается возможности отказа в допуске к участию явившегося на обыск адвоката лица, в помещении которого он производится». (То же Определение Конституционного суда от 14 января 2020 года N 4-О).

Если не пускают

Но вот на практике нередко бывает так: начинается обыск, срочно вызванный адвокат успевает прибыть в ходе обыска. Но полицейский просто не пускает его в дверь. Предъявление удостоверения, ссылки на Уголовно-процессуальный кодекс – ничего не работает. Не пускают и все. Что делать? Тут возможно сделать ровно два действия:

а) Адвокату остается только повернуться и ехать в прокуратуру – подавать жалобу по 124 УПК. Правда, пользы от этого обычно мало.

б) Следующее, что еще можно сделать: тут должен сообразить сам подозреваемый (если адвокат не имеет технической возможности это ему подсказать). Ему нужно делать отметку в протоколе обыска (такая возможность обязательно появится, согласно ч.6 166 УПК) «явился адвокат, следователь препятствовал в его допуске, считаю обыск незаконным». Это позволит в последующем признать протокол обыска недопустимым доказательством.

В профессиональной части сайта мы рассказываем более подробно, что можно сделать в таком случае: Что делать, когда не пускают к задержанному, советы (VIP-часть сайта).

Несколько простых советов, как для адвокатов, так и для других.

1) Очень внимательно следите за всеми сотрудниками полиции. Посчитайте, сколько их и старайтесь ПОСТОЯННО держать их на виду. Если один из них вышел из комнаты и прошел в другую комнату – то сразу обратите на это внимание понятых. Прямым текстом «Уважаемые понятые, обратите внимание, что сотрудник полиции скрылся из нашей прямой видимости, и мы не знаем чем он там занимается». Это затруднит возможный подброс «запрещенки».

2) Если что-то обнаружили, следите – видели ли понятые момент обнаружения или их потом позвали.

3) Если сотрудники полиции требуют чтобы Вы сами достали что-то (с кармана, из ящика и пр.) – не делайте это ни в коем случае! (Тут не требуется отдельно пояснять, что достав что-то своими руками, мы заляпываем их своими отпечатками пальцев.)

4) Постарайтесь понять, что из себя представляют понятые как люди. Примериваем на них признаки «неправильных понятых». На эту тему есть материал в профессиональной части сайта:  Недопустимые понятые перечень субъектов и ситуаций, с учетом практики (VIP-часть сайта).

5) По результатам обыска составляется протокол. Тут у Вас есть одна неплохая возможность помочь себе: так как участники обыска могут делать в нем замечания (ч.4, ч.6 166 УПК). Если заметили нестыковки в действиях сотрудников полиции, нарушения, или например, неадекватность понятого, то обязательно укажите это в протоколе. В последующем это очень пригодится.