Скриншоты переписки как доказательство по уголовному делу

Все материалы о доказывании

Скриншоты переписки как доказательство по уголовному делу

С точки зрения обвинения

Если есть интересная переписка у кого-то в телефоне, то её можно и нужно посмотреть, изъять и превратить в доказательство, но для этого нужен процессуальный путь, который не очень тернист.

Сначала происходит изъятие телефона при задержании или любом следственном действии (обыск, выемка, осмотр и даже допрос).  Разбирали такой приём и способ противодействия (публикации в Telegram доступны VIP-подписчикам) – следователь хочет забрать у свидетеля телефон и посмотреть, что там, что ему мешает? А ничего: п.3 ч.1 ст.88 УПК – вещдоком может быть признано всё что угодно, если следователь считает, что это имеет значение для дела. Для это производится выемка (ст.183 УПК).

Что ж, телефон «отжали», теперь следующее звено – осмотр под протокол. Никаких понятых для этого не нужно (ч.1.1 ст.170 УПК), просто пишется в протоколе, что используется техническое средство (другой телефон, следовательский).   Переписка осматривается и скриншотится, фото распечатываются в виде приложения или вставляются как часть протокола прямо в текст.  Всё – доказательство готово.

Тайна переписки

А как же тайна переписки (ст.13 УПК – смотрим комментарий)? Нет, не работает. Но почему, ведь это же люди между собой что-то личное обсуждают, ведь обычную или электронную почту, телеграммы (да, они до сих пор используются) нельзя просто так читать, разговоры нельзя слушать – а переписку в телефоне почему это не касается?

Конституционный суд довольно давно уже указал, что удаленно переписку действительно читать нельзя без судебного решения, а вот делать это напрямую с изъятого электронного устройства в рамках осмотра можно (Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 N 189-О). В чём логика – в том, что так осматривается сам предмет, вещь, а не какая-то там личная тайна переписки (это не ирония, логика действительно  именно такая).

Скриншоты как доказательства

Итак, скриншоты переписки, нужные для обвинения, это вполне себе доказательства – главное провести процессуальную цепочку. Тоже самое касается и переписки, переданной оперативниками  - это обычный результат ОРМ, который просто нужно сделать вещдоком через другую цепочку

Приобщение свидетелем

Часто какая-то переписка попадает в дело от свидетеля: его допрашивают и прямо там в протоколе допроса пишут «свидетель приобщил скриншоты».
При это в УПК вроде как про такое написано: «опрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись» (ч.5 190 УПК).

Но мы смотрим на это с другой стороны. Что такое скриншот - это фиксация переписки или какого-то изображения с устройства свидетеля. Это не творчество свидетеля, это объективная какая-то информация, а не его пояснения, не его рисунок. А кем скриншот заверен, когда сделан, при каких условиях? А почему следователь сам не осмотрел телефон под протокол осмотра? Это всё сомнения в источнике происхождения доказательства (он должен быть проверяем – 87 УПК)

Обосновываем: доказательства подлежат непосредственному исследованию (ст.240 УПК) – пусть это и про судебное разбирательство, но как суд будет эти скриншоты исследовать, если сам следователь их видел только в виде ксерокопий, изготовленных свидетелем.

Далее – а что это за вид доказательства такое?  Иные документы, вероятно (ст.84 УПК). А в ст.84 написано, что это всё должно быть собрано и получено в четком процессуальном порядке а не просто так взял не пойми откуда. Как скриншоты попали в дело, ведь для этого есть специальный механизм (выемка – ст.183 УПК). Грамотные следователи так и делают – прямо в ходе допроса оформляют ещё и протокол выемки. Нет выемки - значит непроцессуальное попадание доказательства в дело, источник непосредственно следователем не проверен.

Логика не 100% успешная, но рабочая, проблем с закрепление скриншотов в качестве доказательств добавляет.

С точки зрения защиты

А что делать защите, чтобы приобщить переписку или на неё сослаться? Только просить следователя и суд осмотреть, да те еще могут не согласиться. А если напрямую попробовать приобщить к делу, то окажется, что это всё доказательства полученные непроцессуальным путем (состязательность в УПК – она такая, смотрим комментарий к ст.15 УПК).

А если зайти сбоку и заверить сначала скриншот-переписку у нотариуса, а потом просить приобщить в дело? А и так не получиться – нотариус это не участник уголовного судопроизводства и его деятельность тоже вне рамок УПК.  

Кстати, в гражданских делах всё гораздо проще: ВС подтвердил, что заверение скриншота уже достаточно для его приобщения (Постановление Пленума ВС от 1 июня 2023 г. № 15 «О некоторых вопросах принятия судами мер по обеспечению иска, обеспечительных мер и мер предварительной защиты»)

Участие специалиста

Распространенное заблуждение – для изъятия переписки из телефона нужен специалист, это же электронное средство всё-таки.

Да, в ч.2 ст.164.1 УПК мы видим формулировку «электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста». Означает ли это, что при изъятии телефона или системного блока всегда должен участвовать специалист?

Нет, не должен. Суды трактуют эту норму так: она направлена на защиту от возможного уничтожения информации. Говоря простыми словами «чтобы опера своими кривыми руками не уничтожили информацию».

Если электронное устройство просто изымается и с ним при этом никаких специальных манипуляций не требуется – то специалист не нужен. То есть, к примеру – просто берут из рук телефон, копируют что-то на флэшку, фотографируют экран. А вот к примеру, если работает сеть серверов и следователь, вооружившись отверткой, один из них вытащит, то информация может и пострадать. В подобных случаях специалист нужен.

Вот пример типичной формулировки, как судьи отвечают на доводы о нарушении ч2. ст.164.1 УПК.

«Доводы защитника о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров места происшествия, в ходе которых изъяты и осмотрены сотовые телефоны, флэш-накопители и иные документы, поскольку при их изъятии в нарушение ч. 2 ст. 164.1 УПК не участвовал специалист, суд считает несостоятельными, так как данная норма закона регламентирует участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с тем, чтобы исключить возможность утраты информации или ее видоизменения, а также в содействии следователю в обнаружении, закреплении и (или) изъятии электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств. При выемке флэш-накопителя, мобильного телефона и иных документов участие специалиста не требовалось, какие-либо технические средства при их изъятии не применялись, специальные знания для изъятия в данном случае не требовались. Данные предметы признаны вещественными доказательствами, осмотрены и приобщены к материалам дела».

Но по «экономическим» преступлениям нужно учитывать, что там «своя атмосфера» - изымать электронные средства просто так нельзя вообще (ч.1 ст.164.1 УПК), хотя можно осмотреть прямо на месте, так что секретную переписку и так тоже не спасти.

Нотариальное удостоверение скриншотов

Известная защите ситуация: следователь не хочет видеть каких-то оправдывающих факторов, например, нужную защите переписку, историю посещений браузера, хронологию маршрута на картах - да много ли чего может быть, хотя бы для подтверждения алиби. Но не хочет что-то осматривать, запрашивать, ничего ему не надо, у него и так всё хорошо клеится. Проси не прости, не хочет - не заставить, ведь он же, вроде как, самостоятелен и независим (п.3 ч.2 38 УПК- следователь самостоятельно направляет ход расследования).
При таком раскладе адвокаты часто пытаются использовать "ход конём" - осматривают нужную информацию с нотариусом, он заверяет всё это дело и вот тебе официальный документ-доказательство.
Но нет, так это не работает.
В гражданском и арбитражном процессе так можно (5 ст. 69 АПК РФ и ч. 5 ст. 61 ГПК РФ). Да и сама функция нотариуса предполагает обеспечение доказательств (ст.102, 103 Основ законодательства о нотариате - там нотариус может не только проводить осмотры, но может даже допрашивать свидетелей, назначать экспертизу). А в уголовном процессе нотариус - это нуль без палочки и все его действия ничего не весят. Здесь порядок собирания и приобщения доказательств к уголовному делу – это уголовное судопроизводство, а значит ориентироваться здесь нужно только на УПК. Нотариуса вообще как отдельного субъекта нет в УПК.

Пример 1: адвокат пытался приобщить к уголовному делу протокол осмотра доказательства, проведенный нотариусом. Суд правомерно отказал адвокату. Потому что для уголовного процесса есть свои [протоколы] осмотра (180 УПК) и никакие гражданские аналоги их заменить не могут (Определение Второго кассационного суда N 77-1675/2021)

Все эти нотариальные дела - они в основном лишь для увеличения веса ходатайства защиты, обращенного к следователю. Например, "прошу осмотреть страницы такие-то, вот тут нотариус уже видел (прилагаю протокол осмотра), это не я (адвокат) что-то от себя придумываю". С таким подкреплением отмахиваться от ходатайств чуть сложнее, это и при обжаловании пригодится (почему обвинение упорно не хочет проверять версию защиты, хотя какие-то объективные основания для этого имеются?).
Но стоит ли это привлечения нотариуса, может ли адвокат сам делать тоже самое?

У адвоката есть механизм опроса свидетелей, который так же мало весит, разве что для того же подкрепления ходатайства следователю. А механизма осмотра нет. Да, он может провести междусобойчик, сам от себя составить бумагу, назвать её "осмотром адвоката" и даже каких-то "понятых" найти для этого, но это всё самодеятельность. А про нотариальный осмотр хотя бы в законе что-то написано, хоть и не в уголовном-процессуальном.
Итак, рассчитывать на нотариальное закрепление нотариусом доказательств - не стоит. Но в качестве подкрепления ходатайства защиты, увеличения его веса - можно использовать.

Все материалы о доказывании 

К КУРСУ АДВОКАТА