Практика по статье 228.1 УК (приговоры и другие судебные решения)

Перейти к материалам в сфере оборота наркотиков

Примеры отмены приговоров по статье 228.1 УК (сбыт наркотиков)

Здесь мы приводим иллюстрации из нашей практики. По тексту судебных решений объясняем наглядно - что именно сработало (а что нет).

 

Дело № 77-2068/2020

Пример - совокупность преступлений опровергнута, переквалификация на единое преступление

Значимые аспекты по данному делу:

Позиция прокурора совпадает с защитой

Пример - в кассационном представлении прокурор полностью "плагиатит" доводы из жалобы адвоката

Покушение вместо оконченного состава

Пример - оконченность состава опровергнута, переквалифицировано на покушение

Отсрочка в результате переквалификации

Пример - после переквалификации в кассации получена отсрочка наказания согласно (82 УК)

Дело № 7У-6341/2020

Пример - отмена приговора по новой кассационной жалобе, поданной по иным основаниям

Значимые аспекты по данному делу:

Провокация

Пример - провокационная деятельность, выразившаяся в наблюдении за совершением новых эпизодов

Сомнения

Пример - неустранимые сомнения в допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности

Дело № 77-1293/2020

Пример - неучет личного употребления, фасовки с переквалификацией сбыта на ч.2 228 УК

Значимые аспекты по данному делу:

Личное употребление

Пример - факт личного употребления и наркозависимости против умысла на сбыт

Фасовка

Пример - суд неверно оценил удобство/неудобство фасовки для целей сбыта

Количество

Пример - суд неверно сделал вывод об умысле основываясь на количестве наркотика

Дело № 7У-4428/2020

Пример - нарушение требований ч.1 240 УПК, нарушение тайны совещательной комнаты

Значимые аспекты по данному делу:

Принцип непосредственности исследования

Пример - нарушение принципа непосредственного исследования доказательств в суде (ч.1 240 УПК)

Тайна совещательной комнаты

Пример - нарушение тайны совещательной комнаты (298 УПК)

Жалоба от соучастника - также работает

Пример - жалоба подана одним лицом, но дело проверяют по всем (согласно ч.2 401.16 УПК)

Дело № 127-УД 19-8

Пример - исключены квалифицирующие признаки "группа лиц" и "с применением Интернет"

Дело № 10-16047/2019

Пример - нарушение цепи владений, непроверка версии защиты, неустраненные сомнения

Значимые аспекты по данному делу:

Цепь владений

Пример - нарушение цепи владений, как это выглядит в судебном решении

Мотивация принятия или отвержения доказательств

Пример - не мотивировано отвержение доказательств (ч.2 307 УПК и п.6 Пленума № 55)

 

Дело № 77-2068/2020

Переквалификация двух эпизодов на единое преступление ч. 3 228.1 УК

Что из приемов защиты сработало по этому делу:

Доверитель была осуждена по двум отдельным эпизодам сбыта наркотиков, но защите удалось доказать, что:

а) Защите удалось доказать, что имело место единое преступление - а не два отдельных эпизода. Разумеется, что гораздо лучше, если осуждение идет по одному преступлению, а не по двум.

Url

б) Защита доказала, что преступление было неоконченным. В этом помогли пункты п.13 Пленума N 14  и п.13.1 Пленума N 14.

 

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

                                                                                         дело № 77-2068/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора и кассационной жалобе защитника осужденной адвоката Мельчаева А.А..

По приговору Мытищинского городского суда С. осуждена по:

- ч.1 228.1 УК с применением 64 УК к 3 годам лишения свободы;

- ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК с применением 64 УК к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 69 УК по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначено в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. (Как видите, С. была осуждена по двум отдельным эпизодам. То есть, обвинение было по совокупности двух отдельных преступлений. Но защите удалось доказать, что это  было одно единое преступление).

у с т а н о в и л а:

по приговору С. признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области выражает несогласие с судебными решениями. Указывает, что квалифицируя действия С. по ч.1 228.1 УК как оконченное преступление, суд не привел мотивов в приговоре, по которым он пришел к такому выводу с учетом того, что осужденная была задержана непосредственно после размещения «закладки» с гашишем, которая была обнаружена и изъята сотрудниками полиции из незаконного оборота. Судом апелляционной инстанции указанным обстоятельствам не дано надлежащей оценки, а вывод о правильной квалификации действий осужденной по ч.1 228.1 УК сделан на основании того, что последняя делала снимки места закладки на принадлежащий ей телефон. Отсутствие сведений о том, что осужденная после размещения «закладки» с гашишем совершила какие-либо действия, направленные на сообщение информации о месте ее хранения приобретателю наркотических средств, либо произвела закладки в обусловленном с ним месте, не свидетельствует о том, что С. выполнила все необходимые действия по передаче приобретателю указанных средств. Считает, что действия осужденной должны быть квалифицированы как покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере.

(Выше приведены доводы, содержащиеся в кассационном представлении прокурора. Интересный нюанс: как Вы думаете, откуда они там взялись ? Дело было так: прокурор увидел нашу кассационную жалобу и "сплагиатил" наши доводы. Таким образом, он получил "галочку" в отчетности (мол, пишем грамотные представления, ломаем приговоры). Когда такое происходит - нам не жалко, даже наоборот, это увеличивает вероятность изменения приговора.

Почему мы обращаем внимание на этот нюанс: дело в том, что этот эпизод подтверждает правильность одного из приемов защиты. Этот прием заключается в том, что можно обратиться с заявлением в прокуратуру (которое будет фактически готовой кассационной жалобой, только ложи ее под сканер и измени "шапку"), и если прокурор разглядит в ней перспективу изменения приговора - то он сам напишет кассационное представление. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Жалоба прокурору для последующей кассации в интересах осужденного).

Адвокат Мельчаев А.А. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденной С., выражает несогласие с судебными решениями.

Url

В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие, что С. полностью выполнила объективную сторону преступления по ч.1 228.1 УК, совершив все зависящие от нее действия по незаконной передаче наркотического средства приобретателю. Считает, что действия осужденной должны быть квалифицированы как неоконченное преступление и объединены в единый эпизод.

Фрагмент из кассационной жалобы - вот как ссылка на это постановление Пленума выглядело в жалобе по этому делу: "Согласно п.13 Постановления Пленума Верховного суда от 15.06.2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами " передача наркотического средства приобретателю может быть осуществлена, в том числе, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, а также путем проведения закладки в обусловленном с ним месте.

В соответствии с п.13.1 этого же постановления незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств".

Считает, что С. своими действиями активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, что не было учтено судом при назначении наказания (к сожалению, довод не сработал). Просит состоявшиеся судебные решения изменить:

- переквалифицировать действия осужденной на ч.1 228.1 УК,

- снизить размер назначенного наказания,

- применить положения 82 УК (эта просьба судом отвернута).

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационных представления и жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу 401.1 УПК  при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Url

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке кассации, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по основанию несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Согласно 401.15 УПК, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу были допущены.

С учетом изложенных в приговоре обстоятельств совершения осужденной С. преступлений, правильность квалификации ее действий, как двух самостоятельных преступлений, не может быть признана законной.

В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами» передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Согласно предъявленному обвинению и установленным судом обстоятельствам, С., общей массой не менее 14,65 гр., которое расфасовала его для последующей продажи потребителям. Часть наркотического средства в размере 1,97 гр. она успела заложить и была задержана. Оставшееся наркотическое средство в 8-ми свертках, общей массой 12,68 гр., у нее были изъяты сотрудниками полиции.

Учитывая, что преступные действия С. были направлены на единую цель - сбыт всей приобретенной ею массы наркотического средства общим весом 14,65 гр., информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей по не зависящим от осужденной обстоятельствам, а оставшаяся масса наркотического средства была изъята сотрудниками полиции по месту ее хранения во внутреннем кармане рюкзака, находящегося при С., данные действия осужденной следует квалифицировать как единое преступление по ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК, поскольку они охватывались единым преступным умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Судом апелляционной инстанции допущенные нарушения устранены не были.

При данных обстоятельствах судебные решения подлежат изменению, а действия С. переквалификации с ч.1 228.1 УК, ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК на ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК.

Данная квалификация не ухудшает положение осужденной, так как она не влечет за собой изменение фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, и не увеличивает фактический объем предъявленного ей обвинения.

Url

(Кассационный суд делает это замечание, чтобы пояснить, что он не нарушает норму 401.6 УПК, ограничивающую возможность изменения наказания сроком 1 год. Но это ограничение распространяется только в сторону ухудшения, а в сторону улучшения - возможно).

В связи с вносимыми изменениями, с учетом обстоятельств, установленных судом первой инстанции, из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о назначении осужденной наказания по правилам ч.2 69 УК.

Каких-либо обстоятельств, дающих основания для применения ч.6 15 УК, 73 УК, 82 УК, судебная коллегия не находит.

Сведений о том, что С. своими действиями активно способствовала раскрытию и расследованию преступления судом не установлено, не содержат таких сведений и материалы дела, не усматривает таких оснований и судебная коллегия, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части несостоятельны.

На основании изложенного, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

кассационное представление заместителя прокурора Московской области, кассационную жалобу защитника - Мельчаева А.А. удовлетворить частично.

Приговор Мытищинского городского и апелляционное определение Московского областного суда в отношении С. изменить:

- переквалифицировать действия С. с ч.1 228.1 УК, ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК на ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК, по которой назначить С. наказание с применением 64 УК в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- исключить указание о назначении С. наказания на основании ч.3 69 УК по совокупности преступлений.

(Как видим, наказание смягчено - но не так уж существенно: с 5,5 до 5 лет. Но в дальнейшем у данного лица все сложилось очень хорошо. В суд по месту отбывания было подано ходатайство о предоставлении отсрочки и наше ходатайство было удовлетворено (об этом механизме можно прочитать тут: Отсрочка родителям до достижения ребенком 14 лет). На успех ходатайства явно повлияло то, что сначала в результате переквалификации снизилась степень общественной опасности содеянного).

 

 

 

 

Дело № 7У-6341/2020

Отмена приговора в результате новой кассационной жалобы, поданной по иным основаниям Переквалификация двух эпизодов на единое преступление ч. 3 228.1 УК

Что из приемов защиты сработало по этому делу:

а) Это дело примечательно прежде всего тем, что здесь сработала "новая" кассационная жалоба. То есть осужденный уже до нас использовал все три попытки кассации. (После них подавать кассационную жалобу уже запрещено статьей 401.17 УПК).

Url

Тем не менее иногда это удается, см. об этом здесь: Новая кассационная жалоба по иным основаниям, или от иных лиц.

Url

б) Доводами, сработавшими и повлекшими отмену приговора послужили доводы о провокационных действиях сотрудников полиции.

 

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

дело № 7У-6341/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного на приговор и апелляционное определение.

установила:

Ш., осужден:

- по ч.1 228.1 УК (2 преступления) к 5 годам лишения свободы за каждое;

- по п."б" ч.3 228.1 УК (2 преступления) к 9 годам лишения свободы за каждое;

- по п."г" ч.4 228.1 УК к 11 годам лишения свободы.

На основании ч.3 69 УК по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 14 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Ш. осужден за совершение пяти преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

В кассационной жалобе осужденный с принятыми в отношении него судебными решениями не соглашается, указывает, что действия оперативных сотрудников, связанные с повторным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении него, не вызывались необходимостью:

- данные мероприятия проводились в отношении одного и того же лица, информацией о котором сотрудники полиции обладали еще до начала проведения этих мероприятий;

- имели либо одну и ту же цель (документирование/проверка информации);

-  либо цели не имели;

- никаких новых результатов не принесли.

(Доводы нашей жалобы сводились к следующему:

Была проведена первая проверочная закупка, но подозреваемого не задержали. Вместо этого продолжили цепочку повторяющихся оперативно-розыскных мероприятий (наблюдение, повторные проверочные закупки). То есть было документирование и пассивное наблюдение за увеличением количества совершаемых преступлений под контролем сотрудников полиции.

Url

Это позволило привести в жалобе довод о том, что они проведены при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований.

В данном случае это терпеливое ожидание является разновидностью провокации, поскольку сотрудники полиции:

а) бездействовали, ожидая, когда подозреваемый совершит еще несколько эпизодов. Хотя у них была возможность пресечь эту деятельность сразу.

Url

б) провоцировали к совершению следующих эпизодов, несколько раз направляя своих агентов для контрольной закупки. Это нарушает требования ст.5 N 144-ФЗ и п.14 Пленума N 14. Подробнее о подобных нарушениях можно прочитать здесь: Провокация к совершению преступления, недопустимость таких доказательств).

Изучение доводов кассационной жалобы, обжалуемых судебных решений, а также проверка материалов уголовного дела показали следующее.

В соответствии с ч.1 401.15 УПК, основаниями отмены или изменения решения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

Законность, обоснованность и справедливость приговора, как это установлено в 297 УПК, обеспечивается как правильным применением уголовного закона, так и соблюдением норм и принципов уголовно-процессуального законодательства.

В соответствии с прямыми указаниями уголовного закона, лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (ч.1 5 УК).

Url

Соответственно, в ч.4 302 УПК закреплено, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Сомнения же в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном данным Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого (ч.3 14 УПК).

При этом, по смыслу закона, неустранимыми сомнения признаются в тех случаях, когда собранные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о виновности обвиняемого, а предоставляемые законом средства и способы собирания дополнительных доказательств исчерпаны.

Данные требования судом не соблюдены.

(А вот теперь посмотрите, как рассыпается доказательственная база по данному делу).

Так, согласно приговору, Ш. 29 сентября незаконно сбыл лицу, имеющему в материалах уголовного дела псевдоним «Юрий», один сверток с психотропным веществом амфетамин массой не менее 0,08 г.

1) вот первое доказательство:

Ключевым доказательством вины осужденного по данному преступлению, согласно приговору, являются показания свидетеля «Юрия», который, будучи вызванным 29 сентября для профилактической беседы, сообщил сотрудникам, что при нем имеется амфетамин, который он приобрел у Ш.

2) вот второе доказательство (точнее, группа одинаковых доказательств):

Свидетели ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10 лишь подтвердили факт сообщения «Юрием» в ходе его досмотра о покупке выданного им психотропного вещества у Ш.

3) вот третье доказательство:

Письменные доказательства, изложенные в приговоре применительно к данному преступлению, подтверждают лишь факт изъятия амфетамина у «Юрия».

Сам осужденный свою вину в совершении данного преступления никогда не признавал, в суде пояснил, что ни с каким «Юрием» в указанный следствием промежуток времени он не встречался, поскольку физически не мог этого сделать, так как находился в другом месте.

(Далее в приговоре идут еще три похожих эпизода с такой же слабой доказательственной базой, не будем приводить их здесь. Характерно, что и по ним осужденный свою вину также не признал).

 

Всем указанным выше обстоятельствам суды первой и второй инстанции надлежащей оценки с точки зрения требований закона о том, что виновность обвиняемого должна быть доказана без неустранимых сомнений достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, не дали. Доводы Ш., высказанные им в свою защиту, тщательно не проанализировали и немотивированно отклонили.

Допущенные судами нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в связи с чем состоявшиеся в отношении Ш. судебные решения нельзя признать законными и обоснованными, они подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

(Здесь мы видим, что:

а) кассационный суд не идет на то, чтобы полностью согласиться с доводами жалобы. То есть, он не признает результаты ОРД недопустимыми. Он только считает их "сомнительными" и возвращает дело обратно. То есть, идет на некий компромисс: между оправдательным и обвинительным приговором.

б)  То есть, мы видим - что борьба принесла не оправдание, а некое промежуточное решение. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Сомнения как смягчающее обстоятельство, его роль для смягчения наказания).

При новом рассмотрении суду необходимо исследовать все представленные сторонами и имеющие значение для дела доказательства, как уличающие, так и оправдывающие Ш., которым дать оценку в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и принять законное решение по существу уголовного дела, не ухудшающее положение осужденного.

Url

По смыслу уголовно-процессуального закона, суд кассационной инстанции в случае отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое рассмотрение должен решить вопрос о применении меры пресечения.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Ш., учитывая характер инкриминированных ему преступлений, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности осужденного, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Ш. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Руководствуясь п.3 ч.1 401.14 УПК, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции иным составом суда.

 

 

Дело № 77-1293/2020

Переквалификация ч.4 228.1 УК (сбыт) на ч.2 228 УК (хранение)

Что из приемов защиты сработало по этому делу:

Url

а) здесь были использованы неустранимые сомнения (кассационный суд счел их таковыми).

Url

б) здесь была использован фактор личного потребления наркотика для опровержения умысла на сбыт (п.13 Пленума N 14).

Url

в) здесь была использовано обстоятельство фасовки наркотика для опровержения умысла на сбыт (п.13 Пленума N 14).

 

 

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

дело № 77-1293/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника – адвоката Мельчаева А.А. в интересах осужденного на приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда.

По приговору Наро-Фоминского городского суда Московской области осужден по ч.3 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК к лишению свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области изменен: осужденному смягчено наказание, назначенное по ч.3 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК с применением 64 УК до 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Почему был смягчен приговор в апелляции ?

За вышеупомянутым апелляционным определением скрывается целая интрига. Так как мы непосредственно в ней участвовали, то можем с полной точностью пояснить, почему так произошло.

Как видите - в апелляции произошло весьма серьезное смягчение наказания. При этом мотивировал апелляционный суд очень странно - он сослался на такое смягчающее обстоятельство как малолетние дети у осужденного.

Странно это тем, что данное смягчающее обстоятельство само по себе не настолько значимое - чтобы апелляционный суд вдруг стал так кардинально смягчать наказание. Любой практик скажет, что за этой внезапной "добротой" апелляционного суда - что то скрывается.

Причина же вот в чем:

На апелляционном заседании мы привели ровно те же доводы что Вы можете увидеть в приведенном ниже кассационном решении. Но в апелляционном определении суд их отвергает. А потом вдруг внезапно смягчается и применяет 64 УК.

На самом деле эти доводы прекрасно сработали (и по поведению судей это было видно, они очень напряженно и долго совещались, не уверенные - какое решение принять). Тут мы видим яркий пример ситуации, когда суд не желает менять квалификацию, то есть признавать принципиальные ошибки нижестоящего суда. Было принято компромиссное решение - квалификацию не менять, но наказание резко снизить. (О таких ситуациях можно прочитать здесь: Сомнения как смягчающее обстоятельство, роль для смягчения наказания).

То есть, причина для снижения наказания была именно в том, что зашаталась доказательственная база в части умысла на сбыт. Но в апелляционном решении суд немножко слукавил, и привел совсем иную причину - якобы он учел наличие малолетних детей.

 

Url

Мера пресечения осужденному изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Заслушав доклад судьи изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника в интересах осужденного, возражений заместителя прокурора Московской области, выслушав осужденного, мнение прокурора об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору осужденный признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, в крупном размере. В кассационной жалобе защитник - адвокат Мельчаев А.А. в интересах осужденного считает приговор и апелляционное определение постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, что повлияло на исход дела. Полагает, что в судебном заседании:

- не установлен достоверно размер наркотического средства, которое «собирался сбывать осужденный»,

- а также его умысел на сбыт марихуаны.

В приговоре часть изъятого средства именуется как марихуана, а часть – как растения конопли, при этом эксперт по вопросу наличия наркотического средства в растениях и его количества не допрашивался.

Кроме того, суд пришел к выводу, что часть наркотического средства осужденный намеревался использовать лично, однако количество этого средства не установлено и в приговоре не приведено, а все изъятое вещество вменено в состав покушения на сбыт. Также суд допустил в приговоре предположения, которые в целом повлияли на квалификацию содеянного осужденным. Так суд самостоятельно интерпретировал представленные записи телефонных разговоров между осужденным, его знакомыми и его женой, и сделал вывод, что они ведут речь о марихуане и о сбыте наркотического средства, хотя из самих разговоров этого не следует. Полагает, что допущенные судом нарушения привели к неверной квалификации действий осужденного, как покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, а также к назначению ему явно сурового, не соответствующего требованиям уголовного закона, наказания.

Url

Также указывает на смягчающее обстоятельство – активное способствование расследованию преступления, которое необоснованно не учтено судами первой и апелляционной инстанций. Просит переквалифицировать содеянное осужденным на ч.2 228 УК, по которой назначить наказание с учетом всех смягчающих обстоятельств. (Примечание: этот  довод в данном конкретном деле - не сработал. Но стоит отметить, именно этот довод один из часто реально работающих. Потому, если есть признаки активного способствования - советуем попытаться его "включить". Это поможет сделать подборка здесь: Как доказать сотрудничество со следствием и смягчить приговор).

В возражениях заместитель прокурора Московской области находит доводы кассационной жалобы необоснованными, не подтвержденными материалами уголовного дела, а поэтому не подлежащими удовлетворению. Просит приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав стороны в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующему.

    В соответствии с ч.1 401.15 УПК основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

    Такие нарушения по данному делу допущены.

Согласно 297 УПК приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Url

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях,

Url

а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, соответствуют установленным по результатам судебного разбирательства фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах, отвечающих в полной мере требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Судом установлено, что в пристройке к бане, расположенной на территории принадлежащего осужденному дачного участка, осужденный незаконно вырастил наркотикосодержащее растение коноплю (растение рода Cannabis), части которого после созревания стал срезать и высушивать в помещении жилого дома, в процессе которого отбирал сухие части конопли, измельчал их, упаковывал различными способами. Наркотикосодержащее растение конопля, наркотическое средство каннабис (марихуана) хранил незаконно в доме, в пристройке к бане, в принадлежащем ему автомобиле. Данные запрещенные к обороту наркотические средства были обнаружены в результате проведенных осмотров места происшествия: автомобиля, принадлежащего осужденному, дома, бани с пристройкой к ней, количество наркотикосодержащих растений и наркотического средства, вопреки доводам жалобы, установлено на основании проведенных судебных экспертиз, выводы которых мотивированы.

Судом исследованы все представленные сторонами доказательства, в том числе письменные, совокупность которых обоснованно признана достаточной для постановления в отношении осужденного обвинительного приговора.

    Суд квалифицировал действия осужденного по ч.3 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.

    По мнению суда об умысле осужденного на сбыт наркотического средства свидетельствовало:

Url

- количество изъятого наркотического средства;

Url

- его расфасовка;

- распечатка телефонных разговоров осужденного со знакомыми, а также с женой.

Url

Вместе с тем, само по себе количество наркотического средства не может свидетельствовать об умысле виновного на сбыт указанного средства.

Url

Так, согласно показаниям осужденного, он является наркозависимым лицом, употребляющим канабиноиды, коноплю выращивал для личного использования, высушивал, дробил листья также для себя.

    Такие показания осужденный давал как сразу после его задержания, так и на протяжении всего предварительного и судебного следствия. (То есть, осужденный не признал свою вину в сбыте, это критично важно. Потому что, будь в доказательственной базе признание вины - никакой переквалификации не получилось бы. Подробнее об этом можно прочитать в специальной публикации: Признание вины - сжигает все мосты и последующее обжалование становится проблематичным. Но она уже предназначена для практиков, потому размещена в закрытой части сайта).

    Свидетель ФИО11 не подтвердил версию обвинения о приобретении им когда-либо у осужденного марихуаны.

В материалах дела имеется справка о том, что осужденный проходил курс лечения от наркозависимости, является наркозависимым лицом, употребляющим наркотические средства группы канабиноидов.

Из исследованных судом протоколов осмотра мест происшествия следует, что:

- в автомобиле осужденного изъята металлическая банка (для сыпучих продуктов) с надписью «Геркулес», внутри которой находилась марихуана, массой 39,4 грамма;

- из стола в гостиной комнате в доме изъята коробка от папирос с марихуаной, массой 6,8 грамма;

- из шкафа в бане изъят бумажный сверток с марихуаной, массой 236,3 грамма;

- также растительное вещество и кусты конопли изъяты с кухонного стола в доме, со стульев и шкафа, массой 808,5 грамма.

Url

Оценивая эти доказательства в совокупности, суд не принял во внимание, что размещение наркотического средства в железную банку немалых размеров, бумажный сверток, вряд ли можно считать удобной для передачи расфасовкой, свидетельствующей об умысле осужденного на сбыт наркотического средства.

(Примечание: суд первой инстанции просто формально оценил факт фасовки - как признак умысла на сбыт. Но здесь мы видим, что кассационный суд подошел к этому не формально, а с точки зрения обычной логики и здравого смысла. Он оценил каждый объект в котором размещался наркотик - на предмет фактического удобства/неудобства фасовки для целей возможного сбыта).

Что касается телефонных переговоров, то исходя из приведенных в приговоре фраз без их интерпретации, данной судом в приговоре по своему усмотрению, нельзя сделать однозначного вывода о том, что речь между собеседниками идет о сбыте наркотического средства.

Кроме того, суд в приговоре признал, что часть марихуаны осужденный мог употреблять сам. Фактически суд признал достоверными показания осужденного об обстоятельствах содеянного им. При этом, не установлено, какую же часть наркотического средства осужденный приготовил для личного употребления, какую часть – для сбыта, поскольку от количества наркотического средства и целей его хранения (приобретения) зависит правильность квалификации действий осужденного.

    Таким образом, в приговоре не приведена совокупность доказательств, достаточная для вывода о наличии умысла у осужденного на сбыт наркотического средства.

    Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства бесспорно свидетельствуют о доказанности вины осужденного в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

    Учитывая установленные судом фактические обстоятельства, судебная коллегия полагает, что действия осужденного необходимо переквалифицировать на ч.2 228 УК, с назначением ему наказания по данной норме уголовного закона.

    При этом судебная коллегия исходит из 6 УК, 60 УК, установленного судом смягчающего обстоятельства, к которым обоснованно отнесено наличие малолетних детей, учитывает и другие, установленные судом и влияющие на вид и размер наказания обстоятельства, которые приведены в приговоре.

    Несмотря на утверждения в жалобе, судебная коллегия не находит оснований для признания смягчающим обстоятельством активного способствования в раскрытии и расследовании преступления, поскольку действия осужденного, застигнутого с наркотическими средствами в автомобиле, носили вынужденный характер. (Примечание: обратите внимание, что ссылку судов на "вынужденность" сотрудничества можно оспорить. Подробнее об этом здесь: Мотивы сотрудничества - имеет ли значение почему обвиняемый оказал помощь следствию).

       В связи с переквалификацией действий осужденного на преступление, относящееся к категории тяжких, в соответствии с п."б" ч.1 58 УК осужденному надлежит отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

    При таких обстоятельствах судебная коллегия находит доводы жалобы защитника – адвоката Мельчаева А.А. убедительными (в части), а приговор и апелляционное определение подлежащими изменению.

Url

На основании изложенного и руководствуясь 401.14 УПК, 401.15 УПК, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда в отношении осужденного изменить:

переквалифицировать его действия с ч.3 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК на ч.2 228 УК, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок наказания время содержания осужденного под стражей из расчета согласно ч.3.2 72 УК один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу защитника – адвоката Мельчаева А.А. в интересах осужденного – удовлетворить частично.

 

 

Дело № 7У-4428/2020

Отмена приговора по статье ч.4 228.1 УК (сбыт наркотиков в крупном размере)

Что из приемов защиты сработало по этому делу:

Url

а) здесь был нарушен принцип непосредственного исследования доказательств в суде (ч.1 240 УПК).

Url

б) здесь была нарушена тайна совещательной комнаты (298 УПК).

 

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

дело № 7У-4428/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мельчаева А.А. в защиту интересов осужденного Т. на приговор Дубненского городского суда Московской области и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда.

По приговору Дубненского городского суда Московской области Т. осужден:

по п."г" ч.4 228.1 УК (за незаконное производство психотропного вещества) к лишению свободы на срок 12 лет,

по п."г" ч.4 228.1 УК (за незаконный сбыт психотропного вещества) к лишению свободы на срок 12 лет,

Url

на основании ч.3 69 УК по совокупности преступлений

Url

путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Т. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 14 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Т. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

По приговору Дубненского городского суда Московской области К. осужден:

по п."г" ч.4 228.1 УК (за незаконное производство психотропного вещества) с применением 64 УК к лишению свободы на срок 8 лет,

по п."г" ч.4 228.1 УК (за незаконный сбыт) с применением 64 УК к лишению свободы на срок 8 лет,

на основании ч.3 69 УК по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию К. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Url

Мера пресечения К. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда приговор Дубненского городского суда Московской области оставлен без изменения.

Уголовное дело в отношении К. пересматривается в ревизионном порядке.

Судебная коллегия установила:

по приговору Т. и К. признаны виновными в незаконном производстве психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а также в незаконном сбыте психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

В кассационной жалобе защитник осужденного Т. - адвокат Мельчаев А.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, подлежащими отмене в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что:

- согласно протоколу судебного заседания невозможно определить, кто являлся государственным обвинителем по делу, при этом Т. право на отвод государственному обвинителю не разъяснялось.

- отмечает, что в основу приговора положены доказательства, которые не были исследованы в судебных заседаниях суда первой и апелляционной инстанций, а именно: справки об исследовании, заключения экспертов, справка о результатах химико-токсикологического исследования, которые устанавливают, что изъятые вещества определенного веса, являются психотропными, а материалы использовались для их производства.

- указывает, что судом не принято процессуального решения о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания,

- в ходе рассмотрения дела не было разрешено ходатайство подсудимого о допросе ряда свидетелей, чем нарушено право Т. на защиту.

- обращает внимание, что показания свидетелей, изложенные в приговоре, скопированы из обвинительного заключения,

- а в тексте приговора приведен способ изготовления психотропного вещества, что является недопустимым.

- оспаривает квалификацию действий Тихомирова М.Р. по эпизоду сбыта психотропного вещества от 20 и 21 марта в составе группы лиц по предварительному сговору.

Просит судебные решения отменить, а дело передать на новое судебное рассмотрение.

Проверив доводы кассационной жалобы по материалам уголовного дела, выслушав доводы сторон в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Url

В силу ч.2 401.16 УПК, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

Исходя из данных положений закона, судебная коллегия полагает необходимым проверить уголовное дело и в отношении осужденного К.

(Примечание: как мы видим, кассационная жалоба была подана только одним из соучастников. Но суд рассмотрел обстоятельства дела, касающиеся и второго соучастника. Эта возможность, которую дает ч.2 401.16 УПК и  п.18 Пленума № 19 - очень полезна ! Подробнее об этом здесь: Соучастники могут обжаловать приговор, улучшая положение осужденного).

Согласно ч.1 401.15 УПК основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу судами первой и апелляционной инстанций такие нарушения закона были допущены.

    Согласно 297 УПК приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

    По смыслу закона судебные решения признаются таковыми, если при их постановлении суд, исходя из материалов дела рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах и правильно применил уголовный закон.

В силу 240 УПК, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных уголовно-процессуальным кодексом РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В качестве доказательств, подтверждающих виновность Т. и К., суд в приговоре привел справки об исследовании, на заключения экспертов, установивших в том числе, что вещества, изъятые у осужденных, а также из автомобиля и гаража, являются психотропными веществами.

    Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, указанные доказательства, на которых базируются выводы суда, не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным 87, 88 УПК, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.

    При этом ссылка на неисследованные в судебном заседании судом первой инстанции доказательства имеется и в определении суда апелляционной инстанции.

    Судом допущены и другие нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с 295 УПК, 298 УПК заслушав последнее слово подсудимого, суд удаляется в совещательную комнату для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания. Перед удалением суда в совещательную комнату участникам судебного разбирательства объявляется время оглашения приговора. Приговор постановляется в совещательной комнате, где в это время могут находиться лишь судьи, входящие в состав суда по данному уголовному делу; по окончании рабочего времени, а также в течение рабочего дня суд вправе сделать перерыв для отдыха с выходом из совещательной комнаты; судьи не вправе разглашать суждения, имевшие место при обсуждении и постановлении приговора, или иным способом раскрывать тайну совещания судей. После же подписания приговора суд, вернувшись в зал судебного заседания, провозглашает его.

    Исходя из смысла приведенных законоположений, в данный период времени суд не может принимать никаких процессуальных решений.

Url

Из протокола судебного заседания следует, что выслушав прения сторон и последнее слово подсудимых, суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора, объявив, что приговор будет оглашен в 15 часов 30 минут 26 ноября.

Url

Вместе с тем, в материалах дела имеется постановление суда от 20 ноября, из которого видно, что после прений сторон и заслушивания последнего слова подсудимых, суд отложил  отложил судебное заседание на 26 ноября на 15 часов 30 минут,

Url

которое в судебном заседании, судя по протоколу, не оглашалось.

То есть, фактически судом приняты два взаимоисключающих решения, при этом решение об отложении судебного заседания ставит под сомнение выполнение судом установленной процедуры удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, постановления приговора с соблюдением тайны совещания судей, провозглашения приговора, что могло повлиять на исход дела.

(Примечание: что такого произошло - что понадобилось отменять приговор ? Вроде бы в деле обнаружился достаточно невинный документ - постановление об отложении. Дело в том, что возникла неясность, начался ли период действия тайны ? (Подробнее о том, когда этот период начинается: Начало действия тайны совещательной комнаты). А раз есть сомнение, то он как бы и не начался вовсе. Значит тайна совещательной комнаты не соблюдена и приговор необходимо отменять).

Ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, которые судебная коллегия признает существенными, повлиявшим на вынесение законного и обоснованного судебного решения, постановленный в отношении Т. и К. приговор и апелляционное определение подлежат отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В целях исключения противодействия дальнейшему движению дела со стороны Т. и К., обеспечения их нахождения в распоряжении суда, а также с учетом характера и тяжести предъявленного им обвинения, отсутствия у них препятствий в реализации намерений скрыться от правосудия, судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении каждого из них меру пресечения в виде заключения под стражу на срок, необходимый для принятия дела в производство суда и организации нового судебного рассмотрения.

Url

На основании изложенного и руководствуясь 401.14 УПК, 401.15 УПК, судебная коллегия

определила:

      кассационную жалобу защитника - адвоката Мельчаева А.А. в интересах осужденного Т. удовлетворить.

Приговор Дубненского городского суда Московской области и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда в отношении Т. и К. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Дубненский городской суд Московской области в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать Т. и К. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца каждому.

 

Дело № 127-УД 19-8

Что мы видим в приведенном ниже примере:

Приговор по 228.1 УК (сбыт и пересылка наркотиков) и 229.1 УК (контрабанда наркотиков).

В данном примере на стадии кассации в Верховном суде удалось убрать два признака: «группа лиц по предварительному сговору» и «совершение преступления с помощью сети Интернет» даже с учетом того, что подсудимый был полностью согласен с обвинением и дело было рассмотрено в особом порядке.

Это повлекло переквалификацию и смягчение наказания.

Кратко – почему удалось выбить признаки:

а) «Группа лиц» была исключена из обвинения, потому что она (группа лиц) возможна только в том случае, если в ней состоят два и более соисполнителя. А если один соисполнитель и один пособник – то это уже не группа лиц. Все нижестоящие суды про это «забыли». (Подробнее о поиске судебных ошибок по групповым преступлениям можно изучить здесь: Группа лиц: поиск судебных ошибок при квалификации группового преступления).

б) «Использование Интернета» ушло потому, что была ошибка квалификации. Вменяемая ч.3 228.1 УК не предполагает такого признака в принципе. С очевидностью это из текста статьи не видно, нужно анализировать довод в тексте жалобы, но суть в чём: «пересылку наркотиков» посредством Интернет вменить невозможно. Сбыт – возможно, а пересылку нет. Прочитать об этом типе судебных ошибок можно здесь: Как сбить квалифицирующий признак - использование Интернет.

 

№ 127-УД 19-8

Кассационное определение Верховного суда

(выдержка)

"Действия Д. с учетом внесенных президиумом Верховного Суда Республики Крым квалифицированы по ч.5 33, п."а" ч.2 229.1 УК как пособничество в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, и по ч.5 33, п"а" ч.2 228.1 УК как пособничество в незаконной пересылке наркотических средств, совершенной группой лиц по предварительному сговору, с использованием средств информационно телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В силу ст. 35 УК, преступление:

Url

- признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя;

Url

а группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. По приговору Д. осужден за контрабанду и незаконную пересылку наркотических средств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, с одним неустановленным лицом.

Президиум Верховного Суда Республики Крым, переквалифицируя действия Д. как пособничество в контрабанде и незаконной пересылке наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, не дал оценки и не принял во внимание, что данная форма соучастия в виде пособничества не образует квалифицирующего признака - группы лиц. В этой связи, действия Д. не могут быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Url

Кроме того, в части незаконной пересылки наркотических средств его действия квалифицированы, как совершенные с использованием средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Вместе с тем, в соответствии с диспозицией ч.2 228.1 УК данный признак соотносим только с незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем, указанный признак не может быть ему вменен.

С учетом изложенного, поскольку вносимые изменения не требуют исследования каких-либо доказательств, прямо вытекают из описания преступных деяний, с обвинением в совершении которых согласился Д., его действия подлежат переквалификации, а наказание смягчению».

 

Дело № 10-16047/2019

Отмена приговора по статье ч.3 228.1 УК (сбыт наркотиков в крупном размере)

Что из приемов защиты  сработало по этому делу:

Url

а) здесь сработало нарушение цепочки законных владений (ключевое доказательство по разному описано при изъятии и закреплении в материалах дела).

Url

б) здесь была не проверена версия защиты (суд обязан её проверять и мотивированно отвергнуть согласно ч.2 307 УПК и п.6 Пленума № 55).

 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

дело № 10-16047/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда с участием: прокурора, защитника осужденного - адвоката Мельчаева А.А., представившего ордер и удостоверение, осужденного К., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного К., адвоката, апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы, которым К. осужден:

- по ч.1 228 УК к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год;

- ч.3 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК к наказанию в виде лишения свободы сроком на 13 лет 6 месяцев.

Url

На основании ч.3 69 УК по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно К... назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Постановляя приговор в отношении К.., суд первой инстанции сослался на доказательства вины осужденного в совершении преступлений, обосновав свои выводы показаниями самого осужденного К.., свидетелей (сотрудников полиции, понятых, специалиста) и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Так, согласно показаниям осужденного К., приведенным в приговоре, он к сбыту наркотических средств отношения не имеет, был задержан сотрудниками ДПС для проверки документов, наркотические средства, обнаруженные у него в машине, были переданы ему девушкой – Л., «закладки» с наркотическими средствами он не делал, сам является наркозависимым, телефон был у него изъят незаконно, идентификационные признаки его описаны не были.

Из исследованных в ходе судебного следствия показаний допрошенных лиц сотрудников полиции …., понятых….., специалиста… следует, что оперативной информации о причастности К. к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ не имелось, К был оставлен сотрудниками ДПС для проверки документов, после чего он и его автомобиль был досмотрен, в нем были обнаружены запрещенные к обороту вещества и у К. был изъят мобильный телефон.

Из исследованных в судебном заседании материалов уголовного дела следует, что:

- у К. был изъят телефон «Айфон», в отсутствии представителей общественности,

- сам К. при этом в протоколе не расписывался,

- права ему не разъяснялись,

- после чего телефон был досмотрен по делу дважды, первоначально единолично следователем, а затем следователем в присутствии специалиста, при этом, идентификационные признаки телефона указаны в протоколах следственных действий отличные друг от друга. Так, согласно протоколу обыска у К. в отсутствии понятых был изъят телефон марки «Айфон», в ходе следователем, без участия понятых был осмотрен мобильный телефон, модели «IPhone6», в корпусе желтого и черного цветов, в рамках расследования настоящего уголовного дела, следователем в присутствии специалиста, осматривается мобильный телефон - «IPhone6», в корпусе серого цвета, модель А1688, с указанием IMEI ****. Согласно протоколу осмотра места происшествия, в ходе которого, в лесополосе были изъяты запрещенные к обороту вещества, К. не участвовал. В судебном заседании суда первой инстанции содержимое телефона осмотреть не представилось возможным, так как ни один из известных паролей не подошел.    

Осужденный К. вину в совершении преступления не признал, показав, что ему не известно, что за телефон был осмотрен в рамках настоящего уголовного дела, и неоднократно ссылался на недопустимость самого телефона,  как доказательства по делу, так и всех производных от него документов и процессуальных действий, положенных в основу приговора, обосновывая свои доводы нарушениями допущенными при изъятии телефона, а так же при его осмотре.

Согласно ч.2 297 УПК приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с положениями 299 УПК, при постановлении приговора суд должен прежде всего разрешить, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.

Согласно положениям 307 УПК описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии с положениями 389.15 УПК, 389.16 УПК основанием к отмене приговора в апелляционном порядке, является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в том числе:

- выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;

- суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда;

Url

- в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; (Подробнее о данном типе нарушений можно прочитать здесь: Нет оценки доводов защиты доводов защиты в приговоре - существенная ошибка).

- выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Данные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

Как следует из протокола судебного заседания, а так же из текста обжалуемого приговора, суд первой инстанции, в его описательно - мотивировочной части:

- не привел доказательств, подтверждающих его выводы о причастности К. к сбыту наркотических средств, а так же о принадлежности осмотренного по делу телефона,

- не дал оценку исследованному в судебном заседании протоколу личного обыска,

- и в ходе судебного следствия не устранил противоречия, имеющиеся в исследованных доказательствах, в частности, не привел убедительных доводов относительно допустимости положенных в основу приговора доказательств виновности К. в покушении на сбыт наркотических средств, обнаруженных в «закладках» в лесополосе,

- не устранил имеющиеся противоречия в протоколах следственных действий, касающихся индивидуальных признаков, изъятого мобильного телефона, позволяющих прийти к однозначному выводу о том, что в рамках настоящего уголовного дела, у К. был изъят и осмотрен один и тот же мобильный телефон, в результате чего, в «закладках» в лесополосе были обнаружены запрещенные вещества, которые легли в основу предъявленного К. обвинения о его причастности к их сбыту.

Таким образом, суд первой инстанции не проверил должным образом доводы осужденного о нарушении требований закона, допущенных на стадии предварительного следствия, и не дал им надлежащей оценки, в соответствии с положениями 86 УПК, 87 УПК, 88 УПК.

При этом, судебная коллегия отмечает, что факт не отрицания К. изъятия у него мобильного телефона, не освобождает суд от обязанности проверить все доводы осужденного и дать им соответствующую оценку в итоговом решении, наряду с совокупностью исследованных по делу доказательств. 

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что придя к выводу о виновности К. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 30 УК, п."г" ч.4 228.1 УК, суд не привел в приговоре доказательств, объективно подтверждающих данный факт, не устранил имеющиеся по делу противоречия, и не указал, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для дела, суд принял одни доказательства и отверг другие.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может признать приговор в отношении К. законным, обоснованным и справедливым, основанным на правильном применении уголовного закона и постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поскольку, его описательно-мотивировочная часть не соответствует положениям 307 УПК, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Учитывая изложенное, а так же то, что данные обстоятельства не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении К. с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

(Примечание: что произошло дальше ? В новом судебном рассмотрении деяние было переквалифицировано на ч.2 228 УК  и наказание снижено.  Иначе суд первой инстанции и не мог. Апелляция в "разгромном" стиле перечисляет недочеты, допущенные в первой инстанции. Из этого списка недочетов сразу ясно, что обвинение в сбыте наркотиков - надо убирать. Фактически апелляция дает инструкцию к исполнению (хотя формально норму ч.4 389.19 УПК не нарушает).

 

Вернуться к материалам в сфере оборота наркотиков



Обратиться за консультацией
Информация
Посетители, находящиеся в группе Читатели, не могут оставлять комментарии к данной публикации.