Нормативная база

- ч.2 80 УК  если преступление небольшой и средней тяжести - требуется отбыть 1/3 срока

- ч.2 80 УК  если преступление тяжкое - требуется отбыть 1/2 срока

- ч.2 80 УК  если преступление особо тяжкое - требуется отбыть 2/3 срока

- ч.3 175 УИК  порядок подачи ходатайства о замене наказания

- п.4 Пленума N 8  замена наказания на более мягкое согласно 80 УК

Сроки

Сроки которые требуется отбыть для условно-досрочного, замены наказания, перережима

Учитываемые обстоятельства

Обстоятельства подлежащие учету для замены наказания на более мягкое

Что учитывать запрещено

Обстоятельства которые запрещено учитывать для замены наказания на более мягкое

ПРОЦЕДУРА ЗАМЕНЫ: ходатайство и его рассмотрение

НОВОЕ наказание

Срок нового наказания, которым заменяется лишение свободы (п.4 Пленума N 8)

Формула

Расчет нового наказания производится по формуле, указанной в ч.1 71 УК

Ходатайство

Ходатайство о замене наказания - бланк и инструкция

ШТРАФ

Как снять непомерный штраф - с помощью механизма замены наказания

ИНЫЕ механизмы смягчения наказания

Условно-досрочное

Условно-досрочное освобождение, механизм применения согласно 79 УК

Замена на принудительные работы

Замена на принудительные работы, согласно ч.2 80 УК

Перережим

Изменение вида учреждения (перережим), согласно 78 УИК

Замена наказания + УДО

Замена наказания + УДО - возможен ли такой прием?

I). Учеба

Учет отношения к учебе

- факт прохождения обучения осужденного - это положительный фактор в пользу замены наказания.

- учитывается получение общего образования (ч.4 112 УИК).

- учитывается получение профессионального образования (ч.3 108 УИК).

Нормы об учете отношения осужденного к учебе

- ч.4 80 УК  учет отношения к учебе при замене вида наказания

- ч.3 108 УИК  учет профессионального образования - для степени исправления

- ч.4 112 УИК  учет общего образования - для степени исправления

- п.6 Пленума N 8  оценка отношения к учебе и труду

- п.28 Пленума № 9  оценка отношения осужденного к учебе и труду

II). Труд

Учет отношения к труду

- любое участие в трудовой деятельности, включая бесплатные работы (106 УИК), это позитивный фактор.

- примечание: в практике иногда приходится сталкиваться с такой ситуацией: осужденный не имеет взысканий, одни поощрения, а администрация - почему то скупится на хорошую характеристику. А причина бывает в том, что человек слишком нужен. Например, он хороший электрик, и после его освобождения администрации придется довольствоваться работником похуже.

Нормы об учете отношения осужденного к труду

- ч.4 80 УК  учет отношения к труду при замене вида наказания

- п.6 Пленума N 8  оценка отношения к учебе и труду

- п.28 Пленума № 9  оценка отношения осужденного к учебе и труду

III). Поощрения

Учет поощрений

- виды мер поощрения к осужденным указаны в статье 113 УИК. На практике встречаются такие ситуации: 30 поощрений в течение всего срока и вдруг одно взыскание в конце. И суд отказывает, ссылаясь на наличие взысканий, поощрения же игнорирует.  К сожалению, "сила" поощрений очень мала, по сравнению с "силой" взысканий.

Нормы об учете поощрений

- ч.4 80 УК  учет поведения осужденного при замене вида наказания

- ч.1 113 УИК  виды мер поощрения к осужденным, перечень

IV). Взыскания

- этот фактор самый очевидный: то есть 100% подтверждаемый документами. Потому суд прежде всего, суд обращает внимания именно на взыскания.

Характер нарушений

- среди перечня нарушений найдите самые ничтожные (хранение продуктов в неположенном месте и т.п.), обратите внимание суда, что нарушения не свидетельствуют об антисоциальной направленности.

- найдите среди перечня нарушений, те которые позволяют заявить о том, что они объясняются свойством эмоционального характера осужденного, но не имеют никого криминогенного характера (взыскания за невежливое обращение с другими осужденными, отказ убрать руки за спину и т.п.).

Время наложения взысканий

- проверьте, погашено ли дисциплинарное взыскание, прошел ли 1 год с даты его наложения (117 УИК).

- постарайтесь найти устойчивую положительную динамику в поведении осужденного после последнего взыскания.

- обратите внимание суда, что нарушения не носят системный характер и потому не свидетельствуют об антисоциальной направленности.

- суды при отказах в удовлетворении ходатайств по вопросам исполнения приговора часто применяют такую формулировку "суд учитывает данные о поведении лица за весь период отбывания наказания, а не только за время, непосредственно предшествующее рассмотрению ходатайства". То есть, эта фраза используется как основание для отказа. (Взята эта формулировка из п.5 Пленума N 8, который утратил силу). То есть, даже если человек хорошо себя вел в последнее время, то суд может отказать на том основании, что он ранее вел себя плохо. Эта формулировка очень любима прокурорами (часто используется ими). Но суд обязан также учитывать положительную динамику в поведении осужденного за время отбывания наказания.

Нормы об учете взысканий

- ч.1 115 УИК  виды мер взыскания к осужденным, перечень

- ч.8 117 УИК  после 1 года после взыскания срок привлечения погашается

- п.6 Пленума N 8  само по себе наличие взысканий не препятствует

- п.27 Пленума N 9  как нужно учитывать наложенные взыскания

V). Отношение к совершенному деянию

Учет отношения к совершенному деянию

- термин "отношение к совершенному деянию" - это то же самое что и "раскаяние в содеянном". Данный фактор предполагает любые позитивные действия после совершения преступления:

- принесение извинений потерпевшему.

- сейчас в практике появилась интересная и полезная возможность добавить к любому уголовному делу такое смягчающее обстоятельство как взнос на благотворительность. Это обстоятельство можно применить и при замене наказания. Обратите внимание, это особенно подходит для осужденных по статьям, которые вообще не предусматривают потерпевших (например 228 УК).

Нормы об учете отношения осужденного к совершенному деянию

- ч.4 80 УК  учет отношения к деянию при замене вида наказания

- п.29 Пленума N 9  раскаяние в содеянном - учет для изменения вида ИУ

Раскаяние в содеянном

Раскаяние в содеянном, как смягчающее обстоятельство (п.28 Пленума № 58)

VI). Возмещение ущерба

Учет возмещения ущерба

- осужденному не требуется полностью возмещать вред на дату судебного заседания, это следует из - ч.1 80 УК  и п.7 Пленума N 8.

- в случае частичного возмещение ущерба, требуется объяснить причины - по которым невозможно полное возмещение (приложить документы о материальном положении или документы подтверждающие наличие лиц на иждивении).

Нормы об учете возмещения ущерба

- ч.4 80 УК  учет возмещения ущерба при замене вида наказания

- п.7 Пленума N 8  вред возмещен лишь частично - но меры принимались

VII).

Мнение потерпевшего

Учет мнения потерпевшего

- суд обязан выслушать потерпевшего (если тот пожелал явиться в суд) и его мнение (п.19 Пленума N 8). Но это мнение имеет для суда только рекомендательный характер, поскольку интересы лица, потерпевшего от преступления, уже в полной мере защищены вступившим в законную силу приговором. Подробнее об этом можно почитать здесь: Учет мнения потерпевшего на стадии исполнения приговора.

Нормы об учете отношения мнения потерпевшего

- ч.2.1 399 УПК  участие потерпевшего в судебном заседании

- п.18 Пленума N 8  извещение потерпевшего

- п.19 Пленума N 8  суд заслушивает мнение потерпевшего

I). Характер и степень опасности преступления

Запрещено учитывать - характер и степень опасности преступления

- в п.6 Пленума N 8  объясняется, что суд не может ссылаться на эти 2 фактора, потому что они уже учтены:

- при вынесении приговора (и повлияли на размер срока).

- при определении срока, после которого стало возможна подача ходатайства.

- обосновывать этими факторами еще и отказ в  замене наказания, означает что они будут учитываются уже 3-й раз, что Верховный суд полагает неприемлемым.

II). Признание вины

Запрещено учитывать - признание вины

- признание вины не является условием для замены наказания. Об этом категорично указывается в п.6 Пленума N 8. Также об этом указал Конституционный суд "в законодательстве нет каких-либо положений, которые позволяли бы расценивать непризнание лицом своей вины в совершении преступления в качестве обстоятельства, исключающего замену наказания" (Определение  N 110-О-П от 20.02.2007г.).

III). Судимость

Запрещено учитывать - судимость

- даже если у осужденного имеется непогашенная судимость - суд не вправе учитывать это обстоятельство (п.6 Пленума N 8).

- также не является 100 % препятствием для замены наказания и то обстоятельство, что осужденный уже освобождался досрочно (или у него ранее была замена наказания), но нарушил условия освобождения, это следует из п.3 Пленума N 8.

IV). Иные обстоятельства

Запрещено учитывать - любые иные обстоятельства

- одна из допускаемых судами ошибок - указание в постановлении какого либо обстоятельства, не предусмотренного законом (как одной из причин отказа). Даже если суд всего лишь упомянул вскользь (среди прочих) такую  причину - это уже его ошибка и хорошее основание для отмены (например, суд указал в постановлении на факт отсутствия гражданства). Об этом категорично указывается в п.6 Пленума N 8. При изучении материалов при составлении жалобы на отказ необходимо проверить судебное решение на предмет таких формулировок.

I). Ходатайство

Подача ходатайства

- само ходатайство о замене вида наказания, это очень простой документ.

- не стоит излишне "ломать голову", укажите основные аспекты и достаточно, пусть оно будет кратким (образец можете скачать здесь). Два варианта подачи:

а) Подача лично осужденным:

- ходатайство подается через администрацию исправительного учреждения (ч.3 175 УИК).

- администрация готовит пакет документов и направляет в суд.

б) Подача адвокатом:

 - примечание: ходатайство может быть подано не только адвокатом, но и общественным защитником, или родственником - но только в том случае, если они были допущены в дело на суде первой инстанции или апелляции. Если такого допуска не было, то приобрести статус защитника на стадии исполнения приговора не может никто, кроме лица со статусом адвоката.

- ходатайство от адвоката подается - напрямую в суд. О возможности такого прямого обращения указано в п.14 Пленума N 8. При поступлении такого ходатайства при нем отсутствует характеристика на осужденного. Поэтому происходит следующее:

- суд направляет копию ходатайства в исправительное учреждение,

- ожидает поступления характеристики.

Примечание: во втором варианте, ходатайство может быть подано вообще без ведома самого осужденного. Родственники могут обратиться к адвокату, без какого либо письменного разрешения от осужденного (разумеется, в последующем  суд обязан выяснить - нет ли у самого осужденного возражений).

II). Рассмотрение ходатайства

Подсудность

- ходатайство подается в районный суд по месту отбывания наказания (ч.3 396 УПК и п.13 Пленума N 8).

Сроки рассмотрения ходатайства 

- администрация готовит пакет документов и направляет в суд не позднее 10 дней после подачи ходатайства (ч.3 175 УИК).

- суд должен рассмотреть материал в "разумные сроки" (п.19 Пленума N 8, ранее, при  рассмотрении этих вопросов суд руководствовался ч.3 227 УПК, но в настоящее время указание на эту норму убрали).

Порядок судебного заседания

- заседание открытое (п.2 Пленума № 21), вправе присутствовать любые лица, родственники и иные.

- выступает заявитель.

- суд исследует представленные материалы

- выступает потерпевший, истец.

- выступает прокурор.

- выступает адвокат.

- судья удаляется в совещательную комнату для вынесения постановления.

Участие осужденного

- участие осужденного обязательно в том случае, если он сам заявил об этом (ч.2 399 УПК).

- известить о дате заседания должны за 14 суток (ч.2 399 УПК).

Форма участия осужденного

- если само участие в судебном заседании это безусловное право, то форма такого участия - на усмотрение суда (ч.2 399 УПК).

III). Отказ

Что делать в случае отказа

- при отказе суда в замене наказания:

а) подготовка к следующему "раунду" - следующее обращение возможно только через полгода (ч.10 175 УИК). Если Вам отказали в предыдущем ходатайстве, то постарайтесь проанализировать причину.

Что должно произойти за следующие полгода?

- увеличится отбытая часть срока.

- должны появиться новые поощрения, а старые взыскания отдалятся по времени.

- очень желательно, чтобы Вы могли представить что-то дополнительно (возмещение вреда, семейная ситуация, гарантийное письмо о трудоустройстве и пр. (см. Приложения к основному ходатайству).

б) отказ можно обжаловать. Куда и как обжаловать отказ? Об этом Вы можете прочитать в нашем комментарии к статье 401 УК.

Также обращаем Ваше внимание, что помочь в обжаловании может - Консультация.

Устаревшее мягкое правило

Ранее (до 28.10.2021г.) действовало гуманное правило, которое звучит (точнее уже "звучало") так "по смыслу уголовного закона, срок более мягкого вида наказания, назначенного в порядке замены, не должен превышать размер неотбытого наказания в виде лишения свободы". Что это означало на практике?

Например: осталось отбывать 1 год лишения свободы. Суд, при замене наказания на более мягкое (80 УК) не мог дать новое наказание больше 1 года. Остался год - получили год исправительных работ (иного наказания, но не выше 1 года).

Это применялось повсеместно, то есть если суд первой инстанции назначал срок нового наказания больше чем оставшийся срок лишения свободы - то кассационные суды смягчали это решение.

Чем суды руководствовались? А ничем! Они применяли формулировку "по смыслу уголовного закона", хотя ни в Уголовном кодексе, ни в Пленумах ВС ничего такого не было.  То есть, была устоявшаяся судебная практика.

Но теперь с этим покончено.

Новое правило (действующее)

28.10.2021г. были внесены изменения в п.4 Пленума N 8, новый абзац ввел новое правило:

"При этом в соответствии с ч.2 72 УК срок более мягкого вида наказания должен определяться с учетом положений ч.1 71 УК".

То есть, прямо указано, что суд заменяя наказание должен руководствоваться формулой из ч.1 71 УК (там приводится коэффициент 1 день лишения свободы = 3 дня исправ. работ = 8 часов обязательных работ = 2 дня ограничения свободы).

К чему привело это нововведение, смотрим по практике одного суда:

а) До нововведения 28.10.2021г.:

Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 27.04.2021 N 77-1243/2021.

"По смыслу уголовного закона, срок более мягкого вида наказания, назначенного в порядке замены, не должен превышать размер неотбытого наказания в виде лишения свободы. Неотбытая часть наказания в виде лишения свободы составляла 11 месяцев. Суд первой инстанции при замене осужденному неотбытой части наказания в виде лишения свободы на более мягкий вид - исправительные работы, суд необоснованно увеличил размер исправительных работ до 2 лет, чем ухудшил положение осужденного". Решение первой инстанции отменено.

б) После нововведения 28.10.2021г.: тот же кассационный суд. И уже видим диаметрально противоположное решение.

Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 25.11.2021 N 77-4696/2021.

"неотбытая осужденным часть наказания, а именно 10 месяцев, в силу приведенных выше норм уголовного закона подлежала замене судом на 2 года исправительных работ.

Изложенное соответствует разъяснениям, содержащимся в п.4 Пленума N. В этой связи суд первой инстанции допустил нарушение уголовного закона при определении размера исправительных работ при замене наказания в виде лишения свободы на более мягкий вид, необоснованно смягчив его".

ИТОГО: с 28.10.2021г. действует правило: при замене лишения свободы на новое более мягкое наказание (80 УК) расчет нового наказания производится по формуле, указанной в ч.1 71 УК.

УХУДШЕНИЕ, законно ли?

Это новое (более жесткое правило) введено не законом, а Постановлением Пленума. Но мы знаем, что Все постановления Пленумов должны действовать только на будущее время. Об этом мы уже рассказывали здесь: Обратная сила Пленумов, в прошлое их действие не распространяется. Заметьте, там мы приводим в качестве примера похожую ситуацию, которая сложилась в 2015 году в связи с введением в нового пункта в один из Пленумов: п.13.1 Пленума № 14. В той ситуации новые жесткие правила начали применяться к преступлениям, которые совершены после изменений в Пленум (то есть с 2015г.).

Вопрос, на который пока нет ответа:

Новые судебные решения, по которым суды применяют этот новый абзац п.4 Пленума N 8 фактически - применяют жесткое правило в отношении лиц, совершивших преступления ДО 28.10.2021г.

Это противоречит:

- позиции п.3.4 Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 г.;

- ч.1 10 УК  закон, ухудшающий положение не имеет обратной силы;

- ч.1 54 Конституции  отягчающий закон не имеет обратной силы.

Не только уголовный закон ухудшающий положение не имеет обратной силы согласно ч.1 10 УК (напомним, что уголовный закон - это любая статья  Уголовного кодекса, а здесь затронута статья именно этого кодекса - 80 УК). Но и толкование закона, ухудшающее положение - не имеет обратной силы согласно п.3.4 Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 г. (толкованием закона являются разъяснения Пленума ВС).

ИТОГО: применение нового жесткого правила, ухудшающего положение лиц, совершивших преступления до 28.10.2021г. - сомнительно. Возможно, судебная практика так и пойдет по этому негативному пути, а возможно - кто-то успешно обжалует его применение. Тогда судебная практика свернет на более мягкий путь и старое правило будет действовать хотя бы по старым приговорам.

КНИГА-инструкция

О пяти способах освобождения (из имеющихся 24-х) мы составили методичку: Как выйти на свободу - инструкция по механизмам УДО, замены, перережима, освобождения по болезни, в связи с наличием детей. Будет полезна:

- адвокатам, поскольку затрагивает некоторые не совсем очевидные вещи в механизмах освобождения.

- осужденным, их родственникам – она ответит на многие вопросы, развеет многие заблуждения и подскажет, что делать.

ВИДЕО

На данную тему также есть советы защите в видеоформате: Семь механизмов о которых можно попросить суд.