Нормативная база

- ч.2 49 УПК  допуск в качестве защитника лиц без статуса адвоката

- Определение КС от 28.05.2013 N 696-О  запрет немотивированного отказа

- Постановление N 44у-146/16  отмена решения об отказе в допуске юриста

ВИДЫ защитников

Три вида защитников: адвокат, общественный защитник, родственник

I). АДВОКАТ

Адвокат обладает максимумом правомочий, но при этом зависим от адвокатской палаты и суда

Уязвимость адвоката

Уязвимость адвоката, зависимость от адвокатской палаты и суда

Вся информация

Адвокатская деятельность, подборка материалов (все особенности данного вида защитников)

II). ОБЩЕСТВЕННЫЙ защитник

Общественный защитник независим, но ограничен в правах

Независимость общественного защитника

Независимость общественного защитника, его нечем пугать

I). Ограничение: не может защищать в стадии следствия

В стадии расследования дела защитник без статуса не допускается

II). Ограничение: защищает только вместе с адвокатом

Наряду с адвокатом, участие общественного защитника только вместе с ним

Обход ограничений

Содействие адвоката, способ обойти ограничения

Ходатайство о допуске

Ходатайство для вступления общественного защитника в уголовное дело

Как аргументировать ходатайство

Занозы в ходатайстве, как включить в текст ходатайства ловушку

III). РОДСТВЕННИК

Родственник без юридического образования и стажа в качестве общественного защитника

Ходатайство о допуске

Ходатайство о допуске родственника в качестве защитника

ВСТУПЛЕНИЕ в дело

I). Первая инстанция

Как вступить в дело на стадии I-й инстанции

II). Апелляция

Как вступить в дело на стадии апелляции

III). Кассация

Как вступить в дело на стадии кассации

 IV). Стадия исполнения приговора

Участие на стадии исполнения приговора возможно, но только если был допущен ранее

ОТКАЗ в допуске общественного защитника

Мотивация

Отказ в допуске общественного защитника должен быть мотивирован

Отмена решения

Немотивированный отказ в допуске, это 100 % отмена решения

I). Адвокат

Адвокат

- адвокат, это  лицо, имеющее удостоверение адвоката (ч.1 ст.2 N 63-ФЗ).

- специальную подборку материалов о специфике защиты адвокатами можно прочитать здесь: Адвокатская деятельность, все особенности.

Исключительно адвокаты

- в некоторых сферах, адвокаты имеют исключительные права (то есть, общественным защитникам в эти сферы доступ полностью закрыт):

а) в досудебной стадии уголовного процесса полномочия по защите принадлежат исключительно адвокатам, в п.10 Пленума № 29  это указано категорично.

б) при избрании мер пресечения защищать могут только адвокаты (п.16 Пленума № 41).

в) по всем вопросам исполнения приговора (включая условно-досрочное освобождение, замену наказания, перережим) защиту осуществляют только адвокаты. Точнее, они имеют монопольное право вступать в дело на этой стадии, даже если не участвовали ранее, а общественные защитники вступить в дело на этом этапе не могут (см. подробнее: здесь).

- однако, адвокат в значительной мере подконтролен (что завуалировано и даже горячо отрицается), имеет большую зависимость от адвокатской палаты и суда.

II). Общественный защитник

Общественный защитник

- профессиональный юрист, не имеющий статуса адвоката, но получивший право защищать по уголовному делу.

- допускается к участию в деле по специальному ходатайству.

- в отличие от адвоката - не имеет никаких полномочий в досудебной стадии.

- отказать в допуске такого лица суду затруднительно (см. Определение КС N 696-О).

- отказ в допуске является нарушением прав на защиту и влечет возврат дела (см. иллюстрации: Определение КС N 696-О, Постановление N 44у-146/16).

Нормативная база (право на допуск иного лица)

- ч.2 45 Конституции  право защиты любыми не запрещенными способами

- ч.2 16 УПК  обязаны обеспечить возможность защиты любыми способами

- ч.2 49 УПК  допуск в качестве защитника лиц без статуса адвоката

- ч.1 50 УПК  право пригласить нескольких защитников              

- п.11 Пленума № 29  что учитывается при допуске к защите иного лица

- п.3 Пленума № 26  допуск защитника (без статуса адвоката) в апелляции

- ст.18 № 103-ФЗ  в СИЗО иной защитник предъявляет постановление суда

- п.3 Пленума N 28  разрешение ходатайства о допуске при подготовке дела

III). Родственник подсудимого

Родственник подсудимого

- это лицо без юридического образования и стажа (ч.2 49 УПК).

- допускается к участию в деле по ходатайству.

- отказать в допуске такого лица очень легко, по мотиву "это лицо не имеет возможности осуществлять защиту из-за отсутствия профессиональных навыков" (см. иллюстрации: Постановление N 4у/4-4828/15, Определение N 10-7088/2015).

I). Досудебная стадия

Запрет участия на досудебной стадии

- на досудебной стадии, защиту могут осуществлять только лица имеющие статус адвоката.

- это следует из норм ч.2 49 УПК, в которой упоминается о допуске иных лиц судом (но не следователем).

- также это ограничение жестко сформулировано в п.10 Пленума № 29, в нем Верховный суд однозначно исключает какие либо иные  трактовки.

- единственное исключение: в п.5 Пленума № 1 упоминается о возможности представлять интересы заявителя при рассмотрении жалоб в порядке 125 УПК, но на практике суды отказывают общественным защитникам в доступе).

Исключение

- если в процессе расследования решения следователя обжалуются в судебном порядке, то представителем может быть лицо без статуса адвоката (п.5 Пленума № 1).

Можно ли обойти это ограничение ?

- у защитников без статуса адвоката нет прямой возможности участвовать в следственных действиях.

- но есть возможность опосредованная: с помощью адвоката получать документы и от его лица подавать ходатайства.

- примечание: следует заметить, что и у адвоката на этой стадии процесса объем реальных правомочий также не велик. Например, материалы дела он имеет право видеть в крайне узком диапазоне (53 УПК).

II). Наряду с адвокатом

 Только наряду с адвокатом

- допуск иного лица только наряду с адвокатом, но не вместо адвоката.

- это ограничение сформулировано в ч.2 49 УПК.

Практический совет

- работать в одиночестве защитнику не позволено, поэтому нам требуется формальное присутствие адвоката.

- нанимать адвоката совершенно не обязательно: согласно ч.3 51 УПК суд сам обязан обеспечить участие адвоката. То есть, если нет адвоката по назначению, суд сам вызовет государственного адвоката.

Исключение

- имеется только одно исключение: при производстве у мирового судьи защита может осуществляться иным лицом и без адвоката. То есть по всем статьям, перечисленным в ч.1 31 УПК  общественный защитник может работать один

I).

Стадия вступления в дело

Вступление адвоката в дело

- подзащитный должен - санкционировать появление адвоката, приглашенного иным лицом (п.п."б" п.4 Стандарта).

- чтобы миновать все "узкие моменты" - желательно, чтобы Ваш союзник обезопасил себя - разъяснив подзащитному перечень его прав и вручил ему Памятку подзащитного (второй экземпляр, с росписью подзащитного оставив себе).

II). Стадия выхода из дела

Выход адвоката из дела

- после выполнения поручения Ваш коллега-адвокат должен остаться свободным от любых обязательств и угрозы преследования, для этого ему нужно оформить свой выход из дела.

- просто не являться на следственные действия и суд он не имеет права и не может выйти из дела сам (п.6 ч.4 ст.6 N 63-ФЗ, ч.2 ст.13 КПА и п.17 Стандарта), если подзащитный не отказался от него письменно. Если адвокат уже успел принять участие в следственных действиях - то нужно, чтобы подзащитный подал Заявление об отказе от адвоката. Если участия в следственных действиях не было (например, был только визит в СИЗО), то достаточно письменно расторгнуть соглашение (с доверителем), также на акте о расторжении желательна подпись подзащитного.

В ходатайство нужно включить специальные фрагменты, цель которых:

а) показать судье, что отказ в ходатайстве повлечет серьезную "головную боль", и побудить судью допустить защитника, чтобы ее избежать.

б) если судья все же откажет в допуске, то его решение будет крайне уязвимым местом в приговоре, которое позволит сломать его в апелляции, кассации, так как этот отказ является ограничением прав участников процесса (ч.1 389.17 УПК) и нарушением права на защиту (п.4 ч.2 389.17 УПК).

Любимый мотив для отказа: "уже есть адвокат"

- суд испытывает серьезный дефицит доводов для отказа, их просто неоткуда взять.

- универсальной палочкой-выручалочкой служит такая фраза "защиту подсудимого уже осуществляет лицо со статусом адвоката, т.е. право на защиту не нарушено".

- надо заранее сломать эту схему.

Пишем в ходатайстве

"Прошу суд обратить внимание, на следующее обстоятельство:

- участие данного защитника в судебном процессе - не является простым дублированием действий адвоката.

- указанные запланированные действия по своей защите я могу осуществлять - только при помощи данного защитника и участие адвоката его не заменит, поскольку действия обсуждались и планировались только с данным лицом".

Конкретика (пишем  в ходатайстве)

- "мной, совместно с защитником (Ф.И.О.) запланированы конкретные действия по защите своих прав, включая подачу ходатайств их аргументацию и пр. (чем более будет конкретики, тем убедительнее).

- отсутствие данного защитника не позволит мне реализовать свое право на защиту, поскольку я не имею возможности правильно реализовать запланированные совместно с защитником действия (аргументировать заявление ходатайств и пр.), их реализация возможна только при его помощи.

- в случае отказа в допуске указанного лица прошу мотивировать причины отказа, согласно требования п.11 постановления Пленума Верховного суда от 30.06.2015г. № 29 "О практике применения законодательства о праве на защиту в уголовном судопроизводстве".

Приобщение ходатайства

"- в соответствии с нормой ч.1 120 УПК  прошу приобщить настоящее письменное ходатайство к уголовному делу".

Добиваем в судебном заседании

- если суд все же пойдет на принцип и откажет в допуске ?

- надо заранее подготовиться к такой ситуации.

- подсудимому передаем до процесса алгоритм действий, в суде он должен:

а) заявить ходатайство о Вашем допуске.

б) в ходе дальнейшего судебного процесса заявить специальные ходатайства (разрабатывать такие "запасные" ходатайства нужно отдельно по каждому конкретному делу), в чем их суть: подзащитный указывает в них, что просит суд произвести определенные действия (допросить свидетеля и т.п.), главное не в том - что именно просит, а в том - что в ходатайстве специально содержится фраза "для аргументации данных ходатайств я прошу допустить к участию в процессе в качестве защитника гр._________, телефон___________, с данным лицом заранее согласована возможность его вызова в суд для моей защиты).

- подобное действие подчеркивает факт нарушения права на защиту и закладывает "мины" под судебное решение. Подробнее методология закладки таких ловушек описана здесь: Закладки в суде I-инстанции, специальные ходатайства создающие неустраненные сомнения.

0). До судебного заседания

Вступление в дело до судебного заседания

- подавать ходатайство заранее я не вижу практического смысла (особенно это нежелательно в при выезде в регион РФ, трубить о появлении в деле новой процессуальной фигуры, совершенно неуправляемой и не имеющей уязвимостей для давления через адвокатскую палату - означает вызвать нервозность у стороны обвинения).

- но процессуальная возможность подачи ходатайства заранее - есть: самый ранний этап, на котором можно начинать действия по вступлению в дело, это момент ознакомления с делом (217 УПК).

- в таком случае судья будет обязан принять решение по ходатайству еще до судебного заседания (п.4 ч.1 228 УПК и п.3 Пленума N 28).

I). Суд I-й инстанции

Вступление в дело в суде I-й инстанции

- ограничение, заключающееся в том, что защитник может участвовать только наряду с адвокатом - это пустяк.

- не требуется специально нанимать адвоката, суд обеспечит бесплатного (51 УПК).

- технический аспект, если вступаете в дело на суде I-й инстанции, то уместно заранее уведомить судью о необходимости пригласить бесплатного адвоката, это (на практике вполне достаточно позвонить секретарю, представиться, сообщить, что вступите в дело как общественный защитник, объяснить мотивы своего звонка, что Вы предупреждаете о необходимости заблаговременного вызова адвоката).

- в зал судебного заседания приходите вместе со всеми участниками (по общему правилу 241 УПК  разбирательство в суде открытое и в зал имеет право доступа любой гражданин).

- когда судья станет выяснить личности находящихся в зале, нужно сообщить ему, что Вы защитник, о допуске которого подсудимым будет подано ходатайство.

- момент для подачи ходатайства предусмотрен 271 УПК, подсудимый заявляет устно о том, что у него имеется ходатайство о допуске защитника и передает его (через пристава) судье.

Если подзащитный под стражей

- проблема здесь в том, что защитник (до признания его таковым в судебном заседании) не имеет возможности встречи с подзащитным, возникает вопрос: как передать ходатайство ?

- родственники подсудимого тут не могут помочь, в период до провозглашения приговора им свидания как правило не предоставляют.

Потребуется содействие адвоката

- передайте подсудимому в СИЗО с помощью адвоката два бланка ходатайства.

- один бланк он подписывает и отдает адвокату.

- второй бланк он оставляет себе для того, чтобы зачитать его устно.

- имеет смысл написать сопроводительное письмо, в котором подсудимому объясняется, когда и как он должен заявить это ходатайство.

- совет: если по делу участвует бесплатный адвокат, то он не обязан посещать СИЗО, оплатите ему 1 поход в СИЗО для передачи ходатайства, это справедливо, потому что государство за визиты в СИЗО не платит (вопреки п.4 Пленума № 42).

- все это может быть реализовано и непосредственно в день суда, для этого адвокат до начала судебного заседания может зайти в "конвойку" (место, где содержатся доставленные в суд).

- если время до заседания позволяет, то вполне возможно сделать это по почте (ст.20 № 103-ФЗ).

II). Апелляция

Вступление в дело в апелляции

- если защитник уже участвовал в суде I-й инстанции, то его право допуска автоматически пролонгируется, то есть, не требуется заново подавать ходатайство (п.3 Пленума № 26).

- если же мы вступаем в дело только на стадии апелляции, возникает проблема, в отличие от суда I-й инстанции, непосредственно в день суда ходатайство осужденному передать не получится. В апелляции как правило, осужденный участвует в заседании путем видеоконференции (ч.2 389.12 УПК), то есть находится не в апелляционном суде, а в СИЗО, куда защитнику  (не допущенному ранее) доступ закрыт.

- поэтому без содействия адвоката не обойтись (см. выше).

III). Кассация

Вступление в дело в кассации

- если защитник уже участвовал в суде I-й инстанции или апелляции, то его право допуска автоматически пролонгируется, он имеет все права аналогичные правам адвоката.

- но если в деле он не участвовал, то не может писать кассационную жалобу. Обойти это ограничение очень просто: кассационную жалобу может составить защитник, а подписать ее можно попросить любого адвоката (за вознаграждение, но разумеется не очень значительное, поскольку его трудозатраты почти нулевые). При этом адвокату не обязательно принимать участие в судебном заседании, поскольку там будет дежурный адвокат. (см. процедуру участие вместе с дежурным адвокатом здесь: Как вступить в дело на стадии I-й инстанции).

- в момент когда председательствующий задаст вопрос о ходатайствах (ч.4 401.13 УПК) осужденному необходимо заявить ходатайство о допуске общественного защитника.

IV).

Общественный защитник на стадии исполнения приговора

- часто задаваемый вопрос: возможно ли участие по вопросам связанным с исполнением приговора ?

- может ли общественный защитник, или родственник подавать ходатайства и участвовать в судебном процессе по вопросам условно-досрочного освобождения и прочих вопросов перечисленных в 397 УПК ?

- например, если подходить формально, то в статье ч.1 175 УИК  а также в п.14 Пленума N 8  упоминаются только адвокаты. То есть, если исходить из буквального толкования, то эти два вида защитников не имеют права участвовать в вопросах условно-досрочного освобождения.

Вправе участвовать по всем вопросам:

- но судебная практика пошла по иному, более справедливому пути. Судами неоднократно признано и закреплен в судебной практике следующий подход: после того как эти лица были допущены в дело на суде первой инстанции или апелляции они приобрели весь объем прав аналогичный объему прав адвоката.

Цитата из судебного решения

"по смыслу ч.2 49 УПК, выявленному Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях N 14-П от 25 октября 2001 года, N 20-П от 26 декабря 2003 года, Определениях N 257-О-П от 08 февраля 2007 года, N 453-О-О от 24 июня 2008 года, закон определяет начальный, но не конечный момент осуществления обвиняемым права на помощь адвоката (защитника), а потому данное право должно обеспечиваться ему на всех стадиях уголовного судопроизводства, сам переход от одной процессуальной стадии к другой не может влечь за собой ограничение права на защиту, предполагающего, в том числе, возможность подготавливать и подавать жалобы, ходатайства в интересах доверителя.  Таким образом, К., допущенная судом в качестве защитника К. при рассмотрении уголовного дела по существу в суде первой инстанции, имеет право осуществлять защиту доверителя на любой стадии уголовного судопроизводства, в том числе на стадии исполнения приговора путем подачи ходатайства об условно-досрочном освобождении подзащитного. 
Отказав в принятии ходатайства защитника К., суд первой инстанции нарушил право К. на защиту. Нарушение права на защиту является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влияющим на исход дела, что в соответствии с ч.1 401.15 УПК влечет отмену судебного решения в кассационном порядке с направлением судебного материала на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.

Ограничения

- при всем этом, общественный защитник, или родственник могут защищать с ограничениями:

а) участвуют только при условии если они были введены в процесс на стадии рассмотрения дела.

б) не могут подавать никаких ходатайств, заявлений в отношении лиц, которых они не защищали ранее.

- все нормы, регулирующие допуск иных лиц содержат формулировку "суд может" (но не "суд обязан"), то есть суд имеет право отказать в допуске.

- но суд должен мотивировать отказ (п.11 Пленума № 29). Произвольный, не мотивированный отказ - это нарушение норм 45 Конституции и 16 УПК.

Критерии

- критерии, которыми суд может руководствоваться при отказе (а мы при обжаловании отказа) приведены в п.11 Пленума № 29:

- учитывается характер обвинения, это категория тяжести преступления (15 УК),

- особенности обвинения, под ними подразумевается объект посягательства.

- возможность защитника оказывать юридическую помощь - под "возможностью" оказывать помощь понимается наличие юридического образования и стажа).

Сразу отказ не обжалуется

- отказ суда в допуске защитника не обжалуется сразу (ч.2 389.2 УПК), его можно обжаловать только после вынесения итогового решения, одновременно с ним.

Письменная фиксация отказа

- заявление требования о допуске общественного защитника должно оставить письменные следы (ч.1 120 УПК, ч.2 256 УПК и п.7 ч.3 259 УПК).

- формально, суд сам обязан письменно зафиксировать факт подачи ходатайства.

- но может оказаться так, что в протоколе судебного заседания не окажется никаких следов того, что Вы требовали допуска защитника.

- что бы избежать такого ловкого финта - ходатайство подаем только письменно, суд обязан приобщить его к уголовному делу.

Отмена решения

- отказ в допуске защитника: это мина под судебное решение, которая несет угрозу отмены.

- согласно ч.1 389.17 УПК ограничение гарантированных УПК прав участников уголовного судопроизводства прав участников это существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

 - согласно п.4 ч.2 389.17 УПК основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае являются рассмотрение дела с "иным" нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника.

Судебная практика по отказам в допуске общественного защитника

Определение КС от 28.05.2013 N 696-О запрет немотивированного отказа

Постановление N 44у-146/16  отмена решения об отказе в допуске юриста

Судебная практика по отказам в допуске родственников

Постановление N 4у/4-4828/15 отказ в допуске матери (нет юридического образования)

Определение N 10-7088/2015 отказ допуска родственника (нет проф. навыков)

- защитники без адвокатского статуса это единственный правовой институт, вокруг которого еще не захлестнулась государственная "удавка"

- их права ограничены (прежде всего тем, что они не могут осуществлять защиту на стадии расследования).

- но защитник полностью иммунен к давлению - ему достаточно просто соблюдать регламент судебного заседания, не давая повода к себе придраться (не грубить, проявлять настойчивость, но не хамство) и все на этом.

Адвокаты уязвимы

- адвокаты, это часть судебной системы, зависимая от суда и более всего - от своего руководства (адвокатской палаты).

- тема зависимости адвоката относится к "табу", вслух ее не принято обсуждать (в свете последних веяний - это просто небезопасно, т.к. любые высказывания, которые заинтересованным лицам будет угодно истолковать как посягающие на "авторитет корпорации", послужат поводом для дисциплинарных мер).

- у судьи имеется в распоряжении удобнейший инструмент для воздействия на адвоката (п.4 ч.1 ст.20 КПА).

- следует также отметить, что с 20.04.2017г. нормой ч.2 ст.25 КПА адвокат фактически выведен за рамки судебной системы РФ и судебной защите не подлежит.

- то есть, независимый профессиональный советник, по факту, в отличие от всех граждан РФ, не имеет права на судебную защиту и полностью зависит от усмотрения Совета палаты.