Статья 81 УПК

Да, так часто делают, это не нарушение. Главное, что есть проверенный источник доказательства – вот он, свидетель и его протокол допроса, плюс следователь его изучил (осмотрел), но это если судья и следователь подкованные.

Тут можно посоветовать один плохо работающий приём, но всё же…

Можно заявить, что документы, выданные свидетелем, являются недопустимыми, поскольку получены непроцессуальным путем. Этим доводом всегда лупят по адвокату, когда он что-то находит сам и пытается в дело приобщить. Пробуем применить его в обратную.

Почему непроцессуальным - потому что в идеале здесь должна быть оформлена выемка, то есть для этого в УПК предусмотрено конкретное процессуальное действие, а его не было.

Обоснование -   ч.1 ст.75 УПК, ч.1 ст.7 УПК и ч.1 ст.183 УПК 

Работает плохо, но так вы заставите их мотивированно отвечать, пусть обосновывают (не всегда это у них получается).  Это защитная тактика – вы вынуждаете противника отвечать в условиях, когда он может совершить ошибку (не ответить – это хорошая ошибка или неправильно ответить - тоже ошибка).

 

Нет. Явная техническая ошибка. Вы спрашиваете какие-то конкретные нюансы,но мы не видим сам документ. Поэтому исходим не из сути документа,а из вашего толкования этого документа - что не одно и тоже. Не пытайтесь получить ответ о конкретных нюансах дела, представляя свою интерптретацию как основу. Скорее всего, там есть нюансы,которые вы не учитываете и в вопросе не отражаете.

Ситуация неоднозначная, хотя и довольно распространенная. Суд далеко не всегда исследует вещественные доказательства, а только если его об этом специально попросить (ч.1 284 УПК). Тут возможны такие варианты:

1. Сработает - но пользы ноль

Довод может сработать и указание на вещдок исключат из текста приговора. Но только это мало на что повлияет, поскольку протокол осмотра вещдока останется и он от этого исключения в своей силе не убавит. То есть доказательственное значение вещдока фактически останется. Пример такой логики:

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение Ставропольского краевого суда от 25.11.2020 N 22-5976/2020)

В этом деле так и произошло - не исследовали вещдок, но сослались на него в приговоре. При этом исследовали протокол осмотра вещдока. В апелляции просто из текста убрали указание на вещдок, а на протокол оставили - больше не поменяли ничего. То есть довод, вроде, сработал, но реальной пользы - ноль.

2. Либо вообще не сработает

Довод может не сработать полностью и это наиболее вероятный сценарий. Пример такой логики:

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение Первого кассационного суда от 18.05.2021 N 77-1619/2021)

В этом деле кассационный суд прямо так и написал, что не имеет значение, исследовался вещдок или нет - главное, что он осмотрен следователем, признан вещдоком и протокол его осмотра в суде исследован. Без лишних пояснений. И такой подход преобладает.

3. Только если нет протокола осмотра

Неплохо работает довод в том случае, когда протокола осмотра нет, а в заседании исследуют только лишь одно постановление о признании вещдоком ч.2 81 УПК (само по себе постановление без протокола осмотра - это не доказательство). Вот в таком случае доказательственное значение вещдока из дела действительно выбивается. Примеров не приводим, поскольку, как следует из вопроса, это не тот случай. Перспективы кассационной жалобы есть только в этом, последнем случае.

Если содержимое компьютера, телефона и карты не было осмотрено, запротоколировано - то да, это существенно, как доказательства использовать нельзя. Но, скорее всего, это не так. Есть протоколы осмотра всех этих вещдоков. Их содержание зафиксировано в порядке, установленном УПК, поэтому физическая утрата носителей информации это лишь дисциплинарная ответственность, но не отмена приговора.

Добавлю, что все же некоторый шанс использовать потерю вещдоков есть. Это возможно, если в деле есть так называемые "неустранимые сомнения" (по ссылке можно прочитать о них). Тогда утрата возможности устранить эти сомнения поможет смягчить приговор.

- нормы ч.3 81 УПК и п.2 ч.1 309 УПК не связывают суд какими-либо сроками и не ограничивают время хранения вещественных доказательств. В Вашей ситуации вещдоки будут храниться в комнате вещественных доказательств суда.

- ни одно должностное лицо и ни один участник процесса не имеет никаких прав повлиять на судьбу вещественных доказательств. Исключение, если предметы имеют материальную ценность, тогда их возможно получить обратившись с иском в гражданском порядке (п.6 ч.3 81 УПК)

"Переупаковка"

- предметы, изъятые при обыске упаковываются и опечатываются (ч.10 182 УПК), любое изменение упаковки должно быть процессуально оформлено (иначе был бы полный абсурд - любое доказательство можно было бы заменять).

- изъятое доказательство должно переходить "из рук - в руки" с соблюдением строгих формальных требований, такая переупаковка - привела к нарушению цепи законных владений.

- следователь нарушил процессуальные требования, согласно ч.1 75 УПК это делает доказательство (само вещественное доказательство + протокол его осмотра + экспертизу) недопустимыми.

- а судом допущено нарушение при оценке достоверности доказательства (ч.1 88 УПК).

Статус изъятых вещей

- изъятые в ходе процессуальных действий вещи могут иметь два варианта своего статуса:

а) либо это вещественные доказательства, о придании этого статуса выносится постановление (ч.2 81 УПК).

б) либо это вещи, на которые наложен арест в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации, в таком случае этот статус присваивается судебным постановлением  (115 УПК).

Без явного статуса нельзя

- изъятые вещи не могут просто "валяться" в столе у следователя, с момента их фиксации в протоколе (ч.10 182 УПК) в разумный срок должен быть определен их статус, либо они должны быть возвращены владельцу.

На практике

- на практике, следователям часто бывает не до этих мелочей, изъятых отдельных предметов, они просто пылятся в сейфе  (даже не в специальной комнате вещ. доков, а просто в сейфе следователя).

- обычно, для возврата достаточно подать простое заявление следователю и он под расписку возвращает эти вещи.

Банковские карты

- в приведенной Вами ситуации зарплатная карта удерживается незаконно, так как ни одного из выше указанных статусов она не приобрела. И разумеется следователь не имеет законных оснований как-то распоряжаться деньгами (и уж тем более снимать часть средств, это вообще абсурд).

- кредитные карты, теоретически можно удержать, обосновав это тем, что обвиняемый может создать искусственную задолженность что затруднит исполнение гражданского иска, но это также требует процедуры ареста, именно судебной процедуры (115 УПК), но следователю не до этой мороки, она ему не нужна.

Советы

I). Начните с обычной просьбы

- лично я начал бы с того, что просто позвонил бы следователю по попросил его вернуть карты. Именно лучше попросить, с упором на чисто человеческие аспекты (содержание семьи, выплата кредитов, опасность пеней за просрочку). Без нужды лучше отношения не обострять.

II). После, можно подать письменное ходатайство

- если просьбу проигнорируют, то уже можно делать так:

а) письменное ходатайство с полной аргументацией (проблемы возникающие у Вашей семьи - это сильный аргумент) никакой начальник следственного отдела не пожелает глупого конфликта совершенно на пустом месте (это может ведь и в соцсети попасть и пр.)

б) подаете ходатайство через канцелярию, не напрямую следователю;

в) точно такое же ходатайство - подаете одновременно руководителю следственного отдела.

III). Не нужно жаловаться

- крайне не советую вступать со следователем в войну, по такому поводу. Под "войной" я подразумеваю силовой вариант решения вопроса:

а) подача жалоб прокурору и начальнику следственного отдела (механизм 124 УПК)

б) подача жалобы в суд (механизм 125 УПК).

- все эти действия отнимут массу сил, нервов, совершенно испортят отношения со следователем.

IV). Житейский совет

- ну а также есть вообще простой путь: спокойно восстановить карты в банке, как взамен утерянных. Это превратит банковские карты, находящиеся у следователя в простые куски пластика. И спокойно получаете деньги, это не будет нарушением с Вашей стороны.