Нормативная база

- ч.3 49 Конституции неустранимые сомнения в пользу обвиняемого

- ч.3 14 УПК  неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого

- ч.4 302 УПК  приговор нельзя основывать на предположениях

- п.17 Пленума № 55  неустранимые сомнения в пользу подсудимого

I). Неустранимые сомнения

Неустранимые сомнения - разрешить которые уже невозможно, в принципе (ч.3 14 УПК)

II). Неустраненные сомнения

Неустраненные сомнения - теоретически разрешимые противоречия (ч.4 302 УПК)

ИСКУССТВЕННОЕ создание сомнений

В суде первой инстанции

Закладки в суде I-инстанции, специальные ходатайства, создающие неустраненные сомнения

В стадии апелляции

Закладки в суде II-инстанции, специальные ходатайства, создающие неустраненные сомнения

Использование в роли смягчающего

Сомнения как смягчающее обстоятельство, роль для смягчения наказания

ВИДЕО (VIP-часть сайта)

Противоправность действий потерпевшего, правовой приём с использованием 14 УПК

I). Неустранимые сомнения

"Неустранимые" сомнения

- это принципиально неразрешимые ситуации, когда утрачена даже теоретическая возможность  их устранить путем процессуальных действий.

- такие сомнения - всегда должны толковаться в пользу обвиняемого (ч.3 49 Конституции, ч.3 14 УПК и п.17 Пленума № 55).

- они рассматриваются как исключительная ситуация, когда просто физически невозможно применить никакой из механизмов Уголовно-процессуального кодекса для устранения сомнений.

- пример такой ситуации: вещественное доказательство после вступления приговора в силу уничтожено (согласно п.2 ч.3 81 УПК), и повторная экспертиза, которая является единственным средством устранить сомнения - невозможна.

- или когда устранит сомнения устранить можно только поворачивая весь процесс вспять (с кассации возвращать дело на первую инстанцию или прокурору).

Дело № 7У-6341/2020

Пример - отмена приговора в связи с тем, что кассация признала сомнительными результаты ОРД.

Дело № 7У-4428/2020

Пример - кассационный суд предпочел сам признать имевшиеся сомнения неустранимыми и переквалифицировать на мягкую статью.

Комментарий к п.23 Пленума № 29

- приводится пример дела, когда не был найдет пистолет, и суд был обязан поверить подсудимому, что это была игрушка.

Пример

Переквалификация с кражи на 139 УК, цели кражи только предположительны.

II). Неустраненные сомнения

"Неустраненные" сомнения

 - это противоречия, которые - можно устранить путем процессуальных действий. (допросить свидетелей, провести экспертизу).

Их не должно быть

- подразумевается, что "неустраненные" сомнения вообще не должны существовать. Как можно заметить, в правовых источниках  речь идет не о них, а о другом типе сомнений, а именно неустранимых сомнениях. Неустраненные сомнения упоминаются только в одной норме, ч.4 302 УПК (обвинительный приговор не может быть основан на предположениях).

- сомнения же "неустраненные", предполагают ошибки допущенные должностными лицами следствия и суда. А ошибки и должны быть устранены в ходе производства по делу, подробнее об этом можно прочитать здесь: Как производится проверка доказательственной базы на всех стадиях уголовного процесса.

Использование в защите

- именно этот тип сомнений возможно использовать в защите, потому что в отличие от неустранимых сомнений, в их наличии можно убедить суд, а также эти сомнения защита может создать искусственно.

Пример

Переквалификация с кражи на 139 УК,  цели кражи только предположительны

Пример

Слабые доказательства влияния опьянения на преступление

I). Суд I-инстанции

Закладки в суде I-инстанции

- методика использования неустраненных сомнений заключается в подаче специальных ходатайств - закладок на стадии суда I-й инстанции для последующего обжалования в апелляции и кассации:

а) на стадии суда I-й инстанции мы подаем ходатайства, большую часть которых суд не удовлетворяет.

б) на стадии апелляции - дергаем за эти ниточки.

в) на стадии апелляции закладка ловушек продолжается - уже как подготовка для стадии кассации.

Что далее

- в результате возникает ситуация, когда у Вас появляются все основания ссылаться на то, что приговор основывается на предположениях, что недопустимо (ч.4 302 УПК).

- суд I-й инстанции вынужден отдельно мотивировать причины отвержения требований защиты о приобщении доказательств, процессуальных действиях (п.6 Пленума № 55).

- наличие данных, противоречащих выводам приговора создает почву для "неустранимых сомнений" (п.17 Пленума № 55).

- в материалы уголовного дела попадают те ниточки, за которые можно дернуть в стадии апелляции и кассации.

1). В подготовительной части заседания

- в начале процесса, судья спрашивает "есть ли сторон ходатайства ?" Это обязательный элемент подготовительной части судебного заседания (ч.1 271 УПК). Преимущество начала закладки ловушек именно в этот момент:

- раннее начало, придает больше виновности суда в том сомнения, не были устранены, в апелляционной жалобе мы уже можем написать "отвергнутое судом доказательство было заявлено уже в самом начале процесса (л. №___ протокола судебного заседания)

- в норме ч.3 271 УПК прямо указано, что отвернутые ходатайства могут поданы вновь, и мы можем не просто подать их повторно, а дополнить аргументацию новыми сведениями.

2). В конце судебного следствия

- в конце судебного следствия, перед прениями судья вновь задаст вопрос "имеются ли у сторон дополнения к судебному следствию?" (требование ч.1 291 УПК). Вероятность удовлетворения ходатайств на этой стадии небольшая, но этот момент также вполне походит для начала расстановки ловушек. (На практике, мы стараемся подгадать именно под этот момент, в том случае, если работаем по делу в регионе РФ, так как он наиболее удобен при выездной работе (есть ряд организационных причин, для подачи ходатайств именно сейчас, а не в начале процесса).

Как заявлять ходатайства

- Вы не должны оставить суду никаких шансов замять ходатайство и сделать вид что ничего не было. Не стоит  полагаться на аккуратность и дословность выполнения судом требований п.6 ч.3 259 УПК, не факт что в протоколе будет реально указано все, что сказал защитник. Рекомендации по заявлению ходатайств можно прочитать здесь.

Что должен предпринять судья:

- по каждому заявленному ходатайству суд должен произвести формальные действия. Порядок этих действий суда описан здесь.

Как это выглядит на практике

- над каждым ходатайством приходится поломать голову, прогнозировать его роль в дальнейших инстанциях, сам поиск зацепок, это немалый труд.

- внешне сам процесс принятия решения (по ходатайству, которое Вы возможно готовили несколько дней), выглядит примитивно и разочаровывающе:

а) судья просто выслушивает ходатайство - и (как правило) не удаляется в совещательную комнату, а принимает решение сразу, не вставая с места.

- перечень решений, для принятия которых требуется удаление в совещательную - указан в ч.2 256 УПК, и решение по ходатайствам не входят в этот перечень, они относятся к иным решениям, которые принимаются - без удаления в комнату.

б) судья поворачивает голову к секретарю и диктует "суд постановил - в удовлетворении ходатайства отказать", секретарь делает заметки в протоколе (выполняет требование п.6 ч.3 259 УПК)

Реакция разочаровывающая:

- судья не бледнеет и не бросается в совещательную комнату кому-то звонить и советоваться.

- прокурор не хватается за голову "что теперь делать" ?

Это нормальная и ожидаемая картина, суд исходит из того, что все достаточные процессуальные действия уже были сделаны в ходе расследования, потому не настроен вызывать новых свидетелей, назначить экспертизы и пр.

Это только начало реализации методики

- вся "соль" этой методики в том, что все Ваши ходатайства остаются в материалах дела навсегда.

- даже если суд отверг Ваши требования, этот труд не пропадет зря. Важны не только Ваши действия, но и то как суд отразил свои реакцию на них. Следует отметить, что отказ в большей части ходатайств просто неизбежен, потому что эта методика предполагает работу "с запасом", то есть подготовку почвы для апелляции (и кассации) в нескольких направлениях.

3). Прения

- дополнительным продолжением линии защиты является специальное упоминание о заявленных ходатайствах - в ходе прений.

- после того как Вы заявили ходатайства, суд их отклонил, но Ваше мнение об этом решении (отклонить) никто не спрашивает, и возможность его высказать появляется только в прениях.

- в своем выступлении - отдельно говорим о том, что:

а) отказ суда в удовлетворении ходатайств: не позволяет реализовать принцип состязательности.

б) суд, отказав  в удовлетворении ходатайств: не исполнил обязанность обеспечивать участникам процесса возможность осуществления их прав (ч.1 11 УПК).

суд, отказав  в удовлетворении ходатайств - не обеспечил подсудимому возможность защищаться (ч.2 16 УПК).

Приобщение формулировок

- письменные формулировки своего выступления в прениях - обязательно нужно приобщить (см. подробнее об этом аспекте здесь: Приобщение письменных формулировок в завершение прений (ч.7 292 УПК).

4). Последнее слово

- есть еще одна (последняя) возможность заявления ходатайств, в ходе произнесения последнего слова.

- эта возможность следует из нормы 294 УПК.

II). Закладка "ловушек" в суде II-инстанции

Апелляция

- на стадии апелляции закладка ловушек продолжается (ключевой момент для заявления таких ходатайств - ч.9 389.13 УПК)  уже как подготовка - для стадии кассации.

- действия по закладке ходатайств, произведенные в I-й инстанции и апелляции значительно увеличивают шансы на пересмотр приговора в III-й инстанции.

- в апелляционном заседании (как и первой инстанции), также предоставляется два момента для подачи ходатайств.

а) в начале заседания задается вопрос: имеются ли ходатайства (ч.2 389.13 УПК).

б) в завершении заседания задается вопрос: имеются ли ходатайства о дополнениях (ч.9 389.13 УПК).

Воспользоваться можно любым из этих моментов.

- официально, такого смягчающего обстоятельства не существует.

- разумеется, что никакой суд не станет прямо указывать в приговоре, что оставшиеся нерешенными проблемы (сомнения и противоречия) повлияли на размер наказания. Но фактически, так и есть.

Лучшее смягчающее

- самое сильное обстоятельство влияющие на размер наказания - это слабая доказательственная база, наличие сомнений, вызывающих у судей тревогу за стабильность приговора.

- ни одно обстоятельство из Перечня смягчающих обстоятельств не сравнится с ним по силе.

Компромисс

- изучая судебную практику по Вашей статье, Вы встретите дела с примерно сопоставимыми обстоятельствами, но меры наказания кардинально отличаются.

- формальной причиной мягких наказаний по таким делам является наличие смягчающих обстоятельств, вот только по какой-то причине (которая прямо в судебном решении - не указана) суд придает им особенное значение (по сравнению с аналогичными делами).

- это дела, в которых суд вынужден идти на компромисс.

- реальная причина мягких наказаний по таким делам - имеются неустраненные сомнения, и достаточно значимые, на грани признания их существенными, но суд не желает "ломать" все дело.

-  у судей нет уверенности, что решение устоит при обжаловании, поэтому они смягчают наказание (то есть, пусть будут "и волки сыты и овцы целы"). Вот пример из нашей практики, где такая ситуация проявилась совершенно очевидно:

Дело № 77-1293/2020

Пример - смягчения наказания в апелляции. Тут мы видим яркий пример ситуации, когда суд не желает менять квалификацию, то есть признавать принципиальные ошибки нижестоящего суда. Было принято компромиссное решение - квалификацию не менять, но наказание резко снизить. Но это снижение наказания надо ведь как-то формально обосновать ? И апелляционный суд обосновывает снижение тем, что ссылается на такое смягчающее обстоятельство как малолетние дети у осужденного. Между тем, данное смягчающее обстоятельство само по себе не настолько значимое - чтобы апелляционный суд вдруг стал так кардинально смягчать наказание. Это смягчающее здесь не при  чем, оно использована только для формального обоснования.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Или вот, Пример смягчения наказания в кассации. Здесь  то же самое, суд последовательно "разбивает" все доводы защиты. А затем, неожиданно смягчает приговор, якобы по совершенно по иному основанию, применяет смягчающее обстоятельство (рождение ребенка у супруги осужденного). Специалист поймет, что этот приступ доброты прямо обусловлен именно теми доводами защиты, которые судом отвергнуты  (якобы).

Принцип последовательности

Необходимо понимать, что есть общий принцип, неумолимо действующий на протяжении всего уголовного процесса - если дело возбуждено, то его будут стараться вести до конца. Если уголовное дело будет рассыпаться, то прекращать его будут только в самом крайнем случае. (Подробнее об этом здесь: Принцип последовательности: если дело возбуждено, то его будут стараться вести до конца). Гораздо чаще происходит не прекращение дела и оправдание, а компромисс, заключающийся в том что приговор все таки обвинительный, но наказание сравнительно мягкое.