Нормативная база

- 58 УПК  специалист

Привлечение специалиста

- ч.1 144 УПК  привлечение специалистов возможно до возбуждения дела

- ч.1 168 УПК  привлечение специалиста в ходе расследования

- ч.4 217 УПК  ходатайство о вызове специалистов при ознакомлении с делом

- 251 УПК  участие специалиста в судебной стадии

- п.16 Пленума № 51  участие специалиста: в виде заключения, либо устно

Допрос в суде

- п.17 Пленума № 51  допрос специалиста в суде

Суд не вправе отказать

- ч.2.1 58 УПК  право защиты на вызов специалиста, суд не вправе отказать

- ч.4 271 УПК  суд не вправе отказать в допросе явившегося специалиста

- п.22 Пленума № 28  суд не вправе отказать в допросе специалиста

- п.17 Пленума № 51  суд не вправе отказать в допросе специалиста

Заключение специалиста

- ч.2.2 159 УПК  нельзя отказать в приобщении заключения специалиста

- п.6 Пленума № 28  использование в доказывании заключения специалиста

Обязательность специалиста

Обязательность участия специалиста - в каких случаях это требуется

IT-специалисты

Обязательность IT-специалиста при изъятии электронных носителей (ч.2 164.1 УПК)

Сторона обвинения

Специалист со стороны обвинения, что ему противопоставить

Сторона защиты

Специалист со стороны защиты, как ему помочь

Дуэль

Дуэль специалистов сторон защиты и обвинения

Давление прокурора

Давление прокурора на специалиста защиты в судебном процессе

Апелляция

Специалист в апелляции: суд не имеет права отказать в его привлечении

Как приобщить заключение

Как приобщить заключение специалиста к материалам уголовного дела?

ПРИМЕР из практики

Пример работы защитника с привлечением своего специалиста (для борьбы с экспертизой)

Своя экспертиза (VIP-часть сайта)

«Своя экспертиза» - заключение специалиста по инициативе защиты

МЕТОДИЧКА по 228 УК (VIP-часть сайта)

Своя экспертиза - приобщение заключения специалиста по делам о наркотиках

Вообще следователь вправе (но не обязан) привлекать к некоторым действиям специалиста (ч.1 168 УПК).  Но иногда закон требует участие специалиста категорично.

Врачи

Обязательно участие врача при осмотре трупа, эксгумации, если невозможно участие судебного эксперта (ч.1, ч.4 178 УПК). Он же (врач) обязателен при освидетельствовании, если осматривают лицо другого пола по отношению к следователю (ч.4 179 УПК) – например следователь-мужчина не может сам освидетельствовать женщину (если это связано с обнажением, если не связано, то это не нарушение).

Педагоги

Судебная практика признает педагога как специалиста. Обязательно участие педагога или психолога (по выбору следователя) при проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием потерпевшего до 18 лет, свидетеля до 16 лет (ч.1 191 УПК). А если преступление связано с покушением на половую неприкосновенность несовершеннолетних - то необходимо участие именно психолога (ч.4 191 УПК).

Подробнее об этом можно прочитать здесь: Участие педагога при допросе: поиск судебных ошибок.

Переводчик

Некоторые теоретики почему-то причисляют к специалистам и переводчика, хотя в УПК он указывается как отдельный от специалиста субъект (59 УПК). Если подозреваемый или свидетель не владеют языком уголовного судопроизводства, то участие переводчика обязательно.

IT-специалисты

Обязательно участие специалиста при изъятии электронных носителей и копировании с них информации (ч.2 164.1 УПК), при дальнейшем осмотре информации участие специалиста не обязательно.

Не всегда

1) Да, в ч.2 164.1 УПК мы видим формулировку «Электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста». Означает ли это, что при изъятии телефона или системного блока всегда должен участвовать специалист?

2) Нет, не должен. Суды трактуют эту норму так: она направлена на защиту от возможного уничтожения информации. (Говоря простыми словами «Чтобы опера своими кривыми руками не уничтожили информацию»).

3) Если электронное устройство просто изымается и с ним при этом никаких специальных манипуляций не требуется – то специалист не нужен. То есть, к примеру – просто берут из рук телефон, просто отключают шнур питания и забирают системный блок.

4) А вот к примеру, если работает сеть серверов и следователь вооружившись отверткой - один из них вытащит, то информация может и пострадать. В подобных случаях специалист нужен.

5) Вот пример типичной формулировки, как судьи отвечают на доводы о нарушении ч2. ст.164.1 УПК.

«Доводы защитника о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров места происшествия, в ходе которых изъяты и осмотрены сотовые телефоны, флэш-накопители и иные документы, поскольку при их изъятии в нарушение ч. 2 ст. 164.1 УПК не участвовал специалист, суд считает несостоятельными, так как данная норма закона регламентирует участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с тем, чтобы исключить возможность утраты информации или ее видоизменения, а также в содействии следователю в обнаружении, закреплении и (или) изъятии электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств. При выемке флэш-накопителя, мобильного телефона и иных документов участие специалиста не требовалось, какие-либо технические средства при их изъятии не применялись, специальные знания для изъятия в данном случае не требовались. Данные предметы признаны вещественными доказательствами, осмотрены и приобщены к материалам дела».

По некоторым категориям дел, сторона обвинения приглашает своего специалиста (например, для дел в сфере оборота порнографии (Глава 25 Уголовного кодекса) специалист необходим для доказывания порнографического характера материалов).

Специалист обвинения не будет менять показания:

- у прокурора есть палочка-выручалочка, роль которую играет норма ч.3 281 УПК, при малейшем отклонении от ранее данных показаний прокурор потребует огласить протокол допроса и специалист охотно признает, что ранее он давал более верные показания, а сейчас он "просто запутался".

- над специалистом висит тень статьи 307 УК, о чем прокурор всегда рад ему напомнить.

- разумеется, что в таких условиях, специалист со стороны обвинения - не станет давать показания противоречащие тем показаниям, которые он давал в ходе расследования.

Сомнения

- потому не ставьте перед собой задачи полностью разгромить специалиста обвинения (т.е. заставить его изменить мнение), это невозможно.

- нужно поставить его в такую ситуацию, когда он почувствует себя крайним, то есть перед ним будут поставлены вопросы, на которые неудобно (и страшно) давать категоричный ответ.

- достаточным будет, если специалист обвинения:

а) Не сможет  категорично утверждать

- не сможет уверенно ответить на вопрос типа "Вы готовы со 100 % уверенностью утверждать что (излагается негативный аспект в пользу обвиняемого), а если готовы, то обоснуйте свою уверенность?".

б) Не сможет категорично отрицать

- не сможет уверенно ответить на вопрос типа "Вы готовы со 100 % уверенностью исключить вероятность (излагается позитивный аспект в пользу обвиняемого), а если готовы, то обоснуйте свою уверенность?".

Итог, что нам нужно добиться

- в результате допроса специалистов (обвинения и защиты) у защиты должно возникнуть право ссылаться на то, что доказательство обвинения основывается на предположениях, что недопустимо (ч.4 302 УПК).

- в материалах дела возникнет 2 разных точки зрения, и суду придется отдельно обосновать мотивы отвержения Вашего доказательства (п.6 Пленума № 55).

- наличие противоположной точки зрения специалиста создает почву для неустранимых сомнений (п.17 Пленума № 55).

У защиты есть железное право пригласить (обеспечив явку) любого специалиста, суд не имеет права отказать в его допросе (ч.2.1 58 УПК).

- можете ознакомиться с примером участия такого специалиста - Пример работы защитника с привлечением своего специалиста (для борьбы с экспертизой).

- если в заседании будет присутствовать специалист, приглашенный стороной обвинения, то неизбежно возникнет противоречие между показаниями двух специалистов: защиты и обвинения.

- потому требуется подготовить своего специалиста заранее. Он должен быть готов аргументировано отстоять свою точку зрения.

Подготовка специалиста к дуэли

- у Вас есть небольшое преимущество: Вы заранее предполагаете, что это противоречие возникнет, а специалист обвинения к этому - не готов.

- Ваш специалист получил возможность сравнить заключение, составленное специалистом обвинения  и свое заключение, он имеет возможность подготовить заранее вопросы, которые бьют по слабым местам.

- какова бы не была квалификация противника, ему будет сложно ориентироваться в узкотехнических моментах, в результате Ваш специалист изложит свою точку зрения убедительно, обосновывая ее научными методиками, а противник будет апеллировать только к тексту заключения, имеющемуся в уголовном деле.

Помогите своему специалисту

- может оказаться так, что возникшие в ходе заседания шероховатости, неуверенные ответы специалиста обвинения, все это будет отражено в протоколе не совсем так, как это было в реальности.

- чтобы не удивляться в последующем при ознакомлении с протоколом заседания (и не писать беспомощные замечания на протокол), постарайтесь, чтобы в протоколе суд был вынужден уделить как можно более места для описания допроса специалиста.

Задавайте вопросы

- норма 259 УПК не позволит суду игнорировать эти вопросы и ответы на них, их придется отражать в протоколе, как бы они не были неудобны. Это Ваши "закладки" для стадий апелляции и кассации.

- задавайте подробные вопросы типа "обоснуйте свое мнение" (к которым специалист защиты заранее готов).

- разбивайте большие вопросы на части и задавайте их отдельно, то есть не давайте возможности секретарю "замылить" в протоколе ответы Вашего специалиста.

Давление со стороны прокурора

- появление новых доказательств защиты, основанных на показаниях специалиста не оставит равнодушным прокурора.

- будьте готовы к тому, что на Вашего специалиста может быть оказано психологическое давление (прокурор может напомнить об уголовной ответственности за ложные показания).

- заранее предупредите об этом специалиста, разъясните, что этой угрозы опасаться не стоит, так как:

- статья 307 УК требует заведомости, ответственность по ней возможна только при сознательном искажении фактов (что труднодоказуемо).

- если мнение специалиста основано на научных данных, методиках, то состава преступления быть не может.

Изменениями, внесенными законом N 73-ФЗ от 17.04.2017г. введена новая норма ч.2.1 58 УПК, согласно которой суд - не вправе отказать стороне защиты в привлечении специалиста.

- эта обязанность (а не право) суда распространяется только на привлечение специалиста, в отношении вызова свидетелей и экспертов суд имеет право отказать.

Распространяется ли эта обязанность  на стадию апелляции?

- согласно ч.1 389.13 УПК производство в апелляции осуществляется  по общим правилам (как и в первой инстанции).

- таким образом, обязанность суда привлечь специалиста по требованию защиты действует и в апелляции.