Статья 401.17 УПК

Можно ли передумать?

Вопрос, которые может возникнуть у лица, которое подало жалобу, а потом отозвало. Ну а потом снова передумало и хочет снова подавать жалобу. Закрыта ли для него кассация? Не будет ли вторая жалоба повторной (что запрещено). Нет, не будет.

Напрямую об этом не говорится ни в Уголовно-процессуальном кодексе, ни в п.7 Пленума № 19 (где даны разъяснения об отзываемых кассационных жалобах). Но это следует из нормы 401.17 УПК «не допускается внесение повторной кассационной жалобы, если она уже рассматривалась этим судом в судебном заседании, либо была оставлены без удовлетворения постановлением судьи». А если жалоба не успела дойти до рассмотрения или первичного изучения –  тогда вообще нет никаких препятствий (если не пропущены сроки).

Новые кассационные жалобы можно подавать много раз

1. Даже отлично написанная жалоба не имеет гарантированного шанса на то, что она сработает. Мы можем лишь говорить, что механизм повторной жалобы есть и что он все-таки иногда работает. Но не всегда. У нас вот есть реальный пример, когда человек писал несколько раз в порядке 401.17 УПК:

- сначала в областной суд - отказ;

- потом, уже после введения окружных судов, во второй окружной кассационный суд - отказ;

- потом писал несколько раз в ВС - отказы.

Везде отфутболивали. Но он продолжал писать с одним и тем же доводом, пытаясь донести мысль, что довод НОВЫЙ.

- и последняя жалоба в ВС сработала - после стольких неудачных попыток ! Просто на судью определенного наткнулся.
2. Письмо Вы не можете обжаловать. Но, как и написано в статье, подавать можно неограниченное количество раз - вопрос в целесообразности таких действий. Хотя, как мы видим, эту целесообразность сложно точно оценить.
В приведенном мною примере я консультировал человека и сам ему говорил, что довод его хороший, рабочий - но после стольких отфутболиваний я сам не верил, что кто-то что-то будет еще читать. Я говорил - пишите, давите на этот довод, но надежд мало. Он писал, и вон оно как получилось, продавил систему упорством. Но у него был действительно рабочий довод, не факт, что такого качества довод есть в Вашем деле.

Осужденный может подать жалобу хоть сколько раз, главное чтобы доводы были принципиально новыми. "Другое лицо" это совсем не главный фактор. Нет такого условия: "другое лицо" + "новые доводы" одновременно. В статье про это и написано - хоть сколько раз подавать можно от одного лица, главное не кто подает, а что он пишет в жалобе.

Практическая суть изменений в ст.401.17 УПК

- сейчас, по прошествии значительного времени после изменений, внесенных законом N 73-ФЗ от 17.04.2017г. в статью 401.17 УПК появилась возможность оценить реальное значение этих изменений.

- во-первых: ожидания, что кассация станет принимать кассационные жалобы, поданные по иным правовым основаниям или иными лицами - абсолютно не оправдались. Нет, все осталось как есть: кассация просто возвращает такие жалобы без рассмотрения. То судьи есть даже не приступают к изучению кассационной жалобы.

- во-вторых: тогда следует логичный вопрос, зачем вообще нужно было вносить эти изменения, если они остаются неработающей бумажной фикцией ? Ответ:

- они и не были предназначены для того чтобы работать. Представляется невозможным, чтобы законодатель сам разрушил сложившуюся систему из трех ступеней кассации.

- представьте себе, что появилась бы реальная возможность подавать и подавать кассационные жалобы, находя все новые и новые аргументы. То есть, подавать кассационные жалобы вновь и вновь: 10 или 20 раз.

- разумеется, законодатель не мог даже замышлять, чтобы дать возможность обрушить на кассационные суды нескончаемую лавину повторных жалоб.

- но тогда зачем эти изменения все же были приняты ?

- а теперь прочитайте внимательно вот этот пункт п.8 Пленума № 19. Если перевести его смысл с юридического на русский язык, то он звучит так "повторные жалобы к изучению принимать нельзя..., но если ОЧЕНЬ хочется - то все таки можно".

- то есть эти изменения в 401.17 УПК нужны были для того - чтобы в законодательстве появился  резервный механизм позволяющий пересмотреть абсолютно любое уголовное дело. Хоть через 100 лет.

- при этом, в отличие от механизма пересмотра по новым и вновь открывшимся, обстоятельствам, этот механизм прост. Это будет выглядеть так: появилась политическая воля на пересмотр дела, прокурор подает кассационное представление, и судья "усматривает"  основания для пересмотра.

- то есть это нечто вроде того же помилования, вроде бы сама возможность есть, но она почти не работает. Но если нужно, то есть для политических целей - то работает.

- вопрос: следует ли из этого, что повторная жалоба бессмысленна ? Ответ: все же не совсем на 100 % бессмысленна. В "бумажном" бюрократическом мире действуют свои законы, и к примеру: вдруг появится необходимость для статистики хоть единичку поставить в соответствующей графе ? Ну хотя бы раз в год, или в два года. То есть, теоретически шанс есть, хотя и ничтожный.

- возвращаясь к Вашей ситуации, полагаю неправильной идею разбивать доводы на целых три жалобы. На мой взгляд лучше пусть будет одна - но хорошо аргументированная жалоба.

- если осужденного защищали два и более защитника (согласно ч.1 50 УПК могут участвовать несколько защитников):

В апелляции одновременная подача возможна

- в апелляции можно одновременно подавать сразу две жалобы от разных участников (находящихся на одной стороне). Например, от осужденного и от защитника, или одновременно несколько жалоб от 2-х защитников.

- в этом может иметься практическая польза, жалобы могут дополнять друг-друга.

- в апелляции следует учитывать один специфический нюанс: кто из адвокатов успел подать жалобу в пределах 10-суточного срока: только тот в последующем может подать дополнение к апелляционной жалобе. Но второй адвокат, уже такое дополнение подавать не может, суд вернет это дополнение без рассмотрения, сославшись на ч.3 389.4 УПК.

Возможность противоречий

- есть в этом и некоторая опасность, если между жалобами осужденного и защитника суд усмотрит противоречия в позициях, то может расценить это как возможное нарушение права на защиту и нарушение п.3 ч.4 ст.6 N 63-ФЗ, подробнее об этом можно прочитать здесь: Противоречия подзащитного с адвокатом). Это может повлечь вынужденный отзыв адвокатом своей жалобы.

Одновременная подача в кассации

- в кассации одновременная подача смысла не имеет, у стороны защиты есть право подать ровно по одной жалобе на каждой из 3-х Ступеней кассации. Не каждый из участников, а именно сторона защиты в совокупности. Так, если осужденный подал жалобу, то защитник уже подать жалобу не может.

Позиция Конституционного суда

- эта позиция, сформулированная в нескольких постановлениях по разным делам, звучит так: "лицо, участвующее в качестве защитника ...., в этом качестве преследует интересы доверителя, а не свои личные интересы, т.е. обеспечивает реализацию предусмотренного законом права защищаемого лица на обращение в суд кассационной инстанции, которое, как правило, обусловлено волеизъявлением самого этого лица).

- то есть, Конституционный суд полагает, что нет 2-х разных лиц (осужденного и адвоката), а есть фактически, одно процессуальное лицо (в двух обличиях). И, по мнению Конституционного суда, неважно, кто подал 1-ю кассацию (адвокат или осужденный). В любом случае, подача 1-й жалобы любым из них, лишает второе лицо подать 2-ю жалобу.

- эта же логика будет распространяться и на случаи подачи жалоб от разных адвокатов.

- в ситуации, когда со стороны защиты поступает две жалобы, одна за другой - вторая по счету жалоба квалифицируется как повторная жалоба, которая считается недопустимой (401.17 УПК) и возвращается без рассмотрения (401.5 УПК).

- то есть направление двух жалоб от двух защитников - это абсолютно бессмысленно.

Вторая жалоба квалифицируется - как повторная

- если две жалобы поступают в одном конверте, то такой "залп" настолько противоречит практике, что просто вызывает у сотрудников суда непонимание.

- вторая жалоба в том же конверте, никак не может быть принята к производству, это фактически повторная жалоба (401.17 УПК).

- поэтому одну жалобу принимают к изучению, а вторую должны возвратить не приступая к изучению (401.5 УПК).

- особенно неприятный аспект в том, что при такой одновременной подаче двух жалоб в одном конверте - выбор того какая жалоба надлежащая, а какая повторная будет делаться случайно. А в особо неудачно сложившихся обстоятельствах может и не случайно, могут выбрать ту жалобу отказ в которой легче мотивировать (п.5 ч.1 401.11 УПК). Не то чтобы, такой подход будет обязательно, но исключить эту вероятность нельзя.

- можно ли преодолеть запрет повторной кассации (401.17 УПК) на основании того, что жалобы подаются разными лицами: осужденным и адвокатом ?

Нет

- подача 2-й жалобы в любой последовательности (сначала осужденный, потом адвокат и наоборот) это нарушение запрета на подачу повторной кассации. Суд квалифицирует вторую жалобу как повторную и вернет ее без рассмотрения (на основании п.5 ч.1 401.5 УПК).

Позиция Конституционного суда

- эта позиция, сформулированная в нескольких постановлениях по разным делам, звучит так: "лицо, участвующее в качестве защитника ...., в этом качестве преследует интересы доверителя, а не свои личные интересы, т.е. обеспечивает реализацию предусмотренного законом права защищаемого лица на обращение в суд кассационной инстанции, которое, как правило, обусловлено волеизъявлением самого этого лица).

- то есть, Конституционный суд полагает, что нет двух разных лиц (осужденного и адвоката), а есть фактически, одно процессуальное лицо (в двух обличиях). И, по мнению Конституционного суда, неважно, кто подал первую кассацию (адвокат или осужденный). В любом случае, подача первой жалобы любым из них, лишает второе лицо подать вторую жалобу.

Ссылка на резервный механизм (ч.5 401.10 УПК)

- в нескольких постановлениях Конституционный суд приводит такой довод - права осужденного на обжалование (в том случае, если адвокат "съел" подал жалобу и использовал единственную попытку обжалования) не нарушены, так как имеется резервный механизм обжалования, предусмотренный ч.5 401.10 УПК.

- то есть, Конституционный суд предлагает осужденным в таких случаях не подавать безнадежную повторную жалобу (которую в 100% вернут без рассмотрения), а подать жалобу председателю ВС (см. подробнее Жалоба председателю ВС, резервный механизм в стадии кассации).

Противоречие

- в ч.5 47 УПК и п.2 Пленума № 29  содержится правило "процессуальные права обвиняемого не могут быть ограничены в связи с участием в деле его защитника". То есть, провозглашен категорический принцип: наличие адвоката никаким образом НЕ может уменьшить объем прав подзащитного. Это должно было бы означать, что адвокат не может "съесть" право своего доверителя на подачу жалобы.

- то есть, по логике, позиция Верховного суда, высказанная в п.2 Пленума № 29 должна был бы "переломить" запрет повторной кассации (401.17 УПК) в том случае, если 1-ю кассацию подал адвокат.

На практике

- но к сожалению, в реальной практике суды придерживаются той точки зрения, что подача адвокатом 1-й жалобы все же "съедает" право осужденного подать 2-ю жалобу.

Исключения

- в противоречие всему вышеуказанному, нам доводилось наблюдать случаи - противоречащие общей позиции судов (о запрете повторности).

- реальный случай: адвокат (наш предшественник) подает жалобу на I-й ступени кассации, получает отказ в передаче жалобы на рассмотрение.

- после, аналогичную жалобу подает осужденный - и кассационный суд НЕ возвращается ее без рассмотрения как повторную (хотя должен был вернуть на основании п.5 ч.1 401.5 УПК), а изучает в обычном порядке, хотя и безуспешно для заявителя (в передаче на рассмотрение - отказ).

- эта ситуация противоречит как обычной судебной практике, так и позиции Конституционного суда.

Вывод

- насколько мы можем судить, в отдельных (очень редких) случаях, кассационный судья может принять к изучению жалобу осужденного (несмотря на использованные адвокатом попытки кассации).

- это возможно только если осужденный содержится под стражей (это предположение, основанное на случаях из практики).

- не можем привести законодательной базы, которая объясняла бы такую возможность, остается трактовать такие случаи как исключения (противоречащие как закону, так и принципу единообразия судебной практики).

- практический вывод: если такие ситуации все же встречаются, то стоит попробовать подать кассацию повторно, даже в таком безнадежном положении.