Умысел на сбыт наркотиков - как его переквалифицировать?

Нормативная база

- п.13 Пленума N 14  сбыт, это реализация другому, в том числе безвозмездная

- п.13 Пленума N 14  что свидетельствует об умысле на сбыт:

- п.13 Пленума N 14  если сам не употребляет - свидетельствует об умысле на сбыт

- п.13 Пленума N 14  объем вещества - учитывается при оценке умысла на сбыт

- п.13 Пленума N 14  фасовка - свидетельствует об умысле на сбыт

- п.13 Пленума N 14  договоренность с потребителем - доказывает умысел на сбыт

ПОНЯТИЕ сбыта

Сбыт наркотиков - это передача в любой форме, в любом размере (п.13 Пленума N 14)

Завершенность сбыта

Оконченность сбыта наркотика - возможная судебная ошибка (п.13.1 Пленума N 14)

ДОКАЗЫВАНИЕ умысла на сбыт (и его опровержение)

Личное потребление

Личное потребление наркотика опровергает умысел на сбыт (п.13 Пленума N 14)

Фасовка

Фасовка наркотика может свидетельствовать об умысле на сбыт (п.13 Пленума N 14)

КОЛИЧЕСТВО НАРКОТИКА

Незначительный объем

Незначительный объем наркотика - все равно образует сбыт (п.13 Пленума N 14)

Размер для оценки умысла

Количество наркотика учитывается при оценке умысла на сбыт (п.13 Пленума N 14)

Неустановленный размер

Не установлен размер наркотика, что это повлечет?

ВОЗБУЖДЕНИЕ уголовного дела

Возбуждение уголовного дела - требуются достаточные данные (ч.4 140 УПК)

Иллюстрации из практики (отмены приговоров по сбыту)

ПРИМЕР (дело № 77-1293/2020)

Отмена приговора - неучет личного употребления, фасовки с переквалификацией сбыта на ч.2 228 УК

ПРИМЕР (дело № 7У-4428/2020)

Отмена приговора - нарушение требований ч.1 240 УПК, нарушение тайны совещательной комнаты

ПРИМЕР (дело № 10-16047/2019)

Отмена приговора - нарушение цепи владений, непроверка версии защиты, неустраненные сомнения:

ПРИМЕР (дело № 10-16583/2018)

Отмена приговора - с переквалификацией сбыта на ч.1 228 УК

МЕТОДИЧКА по 228 УК (VIP-часть сайта)

Умысел на сбыт - все признаки, и как с ними бороться?

Сбыт это передача любым способом

- сбыт это передача наркотиков любым возможным способом (перечень способов смотрите в п.13 Пленума N 14).

Мотив не имеет значения (для квалификации)

- сбыт это передача наркотиков иному лицу из любого мотива, включая бескорыстный, не только продажа (п.13 Пленума N 14).

- например, сбытом будет считаться даже простое угощение наркотическим веществом. То есть, просто угостив наркотиком человек может с легкостью перепрыгнуть с административной статьи 6.8 КоАП на статью ч.1 228.1 УК.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение ВС от 04.08.2022 № 44-УД22-22-К7)

Осужденный в своей жалобе указывал на отсутствие корыстного мотива совершения преступления. ВС РФ отметил, что, поскольку под сбытом наркотиков понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу, размер полученных от сбыта денежных средств не влияет на квалификацию преступления.

Для наказания мотив - учитывается

- следует понимать, что мотив не важен для самой формальной квалификации действия как "сбыт". Но вид мотива все равно должен учитываться для целей наказания.

- например, он может повлиять на применение статьи 64 УК (назначение наказания ниже санкции статьи).

ОКОНЧЕННОСТЬ сбыта (ошибка)

При проверке по сбыту наркотиков обратите внимание, нет ли там следующей ошибки.

Ошибка: когда суд квалифицирует сбыт как оконченный состав, тогда как на самом деле оконченного состава преступления там нет.

Когда сбыт считается завершенным?

Завершенность всех действий для доставки

В п.13.1 Пленума N 14  Верховный суд дал такое указание: сбыт наркотиков признается оконченным с того момента, когда виновный предпринял все действия, достаточные для того - чтобы наркотик дошел до покупателя. А вот дошел ли наркотик до покупателя - уже не имеет значения.

И вот здесь суды иногда допускают ошибки: обратите внимание на то как в иллюстрации ниже в приговоре описана схема сбыта наркотика. Бывает так (особенно в групповых преступлениях), что для оконченного сбыта не хватает "последнего звена". Т.е. не указано, каким собственно образом наркотик дошёл до приобретателя. Закладки заложены, однако описание о доведении до сведения приобретателя в приговоре отсутствует. Результат такой ошибки: переквалификация в неоконченное преступление.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Апелляционное определение ВС от 05.03.2019 N 16-АПУ19-2)

"совершенные осужденными действия, судя по существующей схеме, являлись недостаточными для сбыта наркотических средств, поскольку для этого было необходимо выполнение самого значимого условия, как то - доведение информации о месте тайников до потребителей. Однако, в приговоре в части описания преступного деяния указание на такое обстоятельство отсутствует. При таком положении не имеется оснований для квалификации совершенного осужденным преступления как оконченного, а потому суд неправильно применил уголовный закон, что требует устранения.

Переквалифицировать действия осужденного с оконченного преступления на ч.3 30 УК, ч.5 228.1 УК, смягчить наказание".

В этой иллюстрации видно, что суд не заметил, того что в цепочке не хватает последнего звена, без которого наркотик просто не дошел бы до потребителя.

А вот пример из нашей личной практики:

Дело 01-0404/2022

Пример: оконченный состав переквалифицирован в покушение

Профессионалы могут прочитать подробнее в VIP-части сайта Оконченность сбыта и связанные с этим судебные ошибки (п.13.1 Пленума N 14).

Информация соучастнику (но не потребителю)

Важно, что если "закладчик" произвел все действия, но отправил информацию не потребителю, а соучастнику - то это не квалифицируется как оконченное преступление.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.50 Обзора практики ВС N 3 (2021) Определение N 25-УД21-6-К4)

"квалифицируя действия осужденной по факту сбыта как оконченное преступление, суд не дал должной оценки тому обстоятельству, что информация о месте нахождения тайников с закладками наркотических средств согласно достигнутой договоренности и распределением ролей между осужденной неустановленным следствием лицом не была доведена до сведения потенциальных приобретателей указанным неустановленным лицом, которое непосредственно должно было сообщить им эту информацию, при этом сами наркотические средства из указанных тайников были изъяты сотрудниками правоохранительных органов".

ИЛЛЮСТРАЦИЯ  (Кассационное определение ВС от 09.03.2021 №  41-УД20-55)

По мнению ВС РФ, передача своему соучастнику по сбыту информации о местах закладок не свидетельствует о совершении оконченного преступления. Ведь в результате этих действий указанная информация не стала доступна приобретателю наркотических средств. Действия осужденного ВС квалифицировал как покушение на сбыт.

- если изъятое вещество расфасовано в удобные для продажи порции - это является одним из обстоятельств, свидетельствующих об умысле на сбыт (п.13 Пленума N 14).

- для защиты логично использование этого пункта пленума для опровержения умысла на сбыт (если вещество упаковано "неудобно"). Лучше всего противоречит умыслу на сбыт нахождение вещества в 1 пакете. Но и изъятие нескольких упаковок, тоже всегда означает умысел на сбыт.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 1 (Дело № 77-1293/2020)

Пример нарушения - суд неверно оценил удобство/неудобство фасовки для целей сбыта. В этом примере суд первой инстанции просто формально оценил факт фасовки - как признак умысла на сбыт. Но кассационный суд подошел к этому не формально, а с точки зрения обычной логики и здравого смысла. Он оценил каждый объект в котором размещался наркотик - на предмет фактического удобства/неудобства фасовки для целей возможного сбыта.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ 2 (Кассационное определение Верховного Суда от 07.09.2021 N 5-УД21-88-К2)

У осужденного изъято 17 свертков с наркотиками. Обосновывая наличие умысла на сбыт наркотиков, суд сослался в приговоре лишь на количество изъятых наркотиков и удобную для сбыта расфасовку.

Верховный суд отметил, что количество наркотического средства не может само по себе свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт. Действия осужденного переквалифицированы со сбыта на 228 УК.

 Также, для профессионалов материалы здесь:

МЕТОДИЧКА (VIP-часть сайта)

Фасовка - материалы для упаковки, весы и пр. как доказательство умысла на сбыт наркотиков

I

НЕБОЛЬШОЕ КОЛИЧЕСТВО

Нормативная база

- п.13 Пленума N 14  объем вещества учитывается при оценке умысла на сбыт

- п.13 Пленума N 14  для квалификации по ч.1 228.1 УК размер не важен

Небольшой объем все равно образует сбыт

Для квалификации деяния как сбыт наркотиков не требуется, чтобы был значительный размер.

- если вещество в незначительном размере (не достигающем порога, указанного в Таблице размеров № 1002), то пока оно находится в кармане, используется для себя, то максимум что может грозить - это 15 суток административного ареста.

- но любая передача иному лицу сразу образует состав сбыта, и размер переданного уже не имеет значения (п.13 Пленума N 14).

Пример

- носимая при себе марихуана в количестве до 6 грамм, это административный состав 6.8 КоАП.

- но стоит передать часть этого наркотика иному лицу (даже не продать, а достаточно угостить) - то происходит мгновенный переход к уголовной статье ч.1 228.1 УК.

- заметим, что эта статья относится к тяжким составам и условное наказание по ней маловероятно (п.2 Пленума № 1).

Количество наркотического средства - учитывается при оценке умысла на сбыт

- если изъято небольшое количество вещества - это является одним из обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии умысла на сбыт (п.13 Пленума N 14).

- и обратное: как правило, большой размер изъятого наркотика сразу же предрешает квалификацию именно как сбыт.

- в практике, суды очень склонны вынося приговоры по статье 228.1 УК (сбыт) основывать квалификацию именно на количестве изъятого наркотика. Ведь это самое очевидное и простое обстоятельство. Они считают это "железным" доказательством.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.7 Обзора ВС по делам о наркотиках от 26.06.2024г.)

Лицо задержано при перевозке мефедрона массой 975,9 г.. Суд I-й инстанции квалифицировал по ч.3 228 УК  (перевозка в особо крупном размере). Но Верховный суд с такой квалификацией не согласился, усмотрев здесь признаки покушения на сбыт в силу большого объема изъятого. Цитата «объем наркотического вещества значительно превышает размер, возможный для индивидуального употребления».

Но и такому доказательству можно противостоять:

Большое количество наркотика - не является 100 % доказательством умысла на сбыт

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Дело № 77-1293/2020)

Пример 1 - суд неверно сделал вывод об умысле основываясь на количестве наркотика. В этом примере кассационный суд прямо указывает "само по себе количество наркотического средства не может свидетельствовать об умысле виновного на сбыт указанного средства".

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Дело 77-1611/2021)

Пример 2 - количество вещества не обязательно свидетельствует об умысле на сбыт. Из приведенного примера мы видим, что даже при значительном объеме обнаруженного наркотика - все равно есть шанс опровергнуть обвинение в сбыте.

При личном употреблении

Если обвиняемый в сбыте, также сам употребляет наркотики - то есть возможность оспорить размер вмененного ему количества сбытого. Тем самым может быть поколеблена квалификация (которая прямо зависит от размер). Подробнее об этом здесь: Сомнения в размере наркотика, предназначенного для сбыта могут повлечь переквалификацию.

Учет количества при наказании

Также, следует учитывать, что количество наркотика - это психологический фактор, учитываемый при назначении наказания. Об этом можно прочитать здесь: Объем наркотического средства может быть смягчающим фактором.

ИЩЕМ ОШИБКУ

Суд может допустить ошибку, связанную с размером вмененного наркотика, запутавшись в понятиях "значительный", "крупный", "особо крупный". Прочитать об этом можно тут: Как сбить квалифицирующий признак - значительный размер наркотика (доступно только VIP - подписчикам).

II

Количество не установлено

Мы привыкли к тому, что по любому уголовному делу по сбыту:

а) обязательно есть изъятое вещество. Будучи приобщенным, оно следует за материалами дела вплоть до уничтожения после вступления в силу.

б) обязательно есть заключение экспертизы по изъятому веществу.

 Мы привыкли к этому как к неотъемлемой части доказательственной базы. А как иначе? Если вещество не изъято, то нет ответа на два вопроса:

- является ли вещество наркотиком;

- его размер (крупный, особо крупный).

Но возможна редкая ситуация, когда изъять вещество не удалось. Что это будет означать для защитника?

ДВА АСПЕКТА

Во-первых: как бы этого не хотелось, это еще не означает прекращение уголовного дела.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.41 Обзора практики ВС N 1 (2021) Определение N 3-УДП20-22-К3)

Нижестоящий суд оправдал лицо по тем основаниям, что:

- наркотическое средство, сбыт которого вменялся в вину - не было изъято и приобщено к материалам уголовного дела;

- поэтому не проводилась экспертиза, которая бы установила вид этого наркотического средства, а также его массу.

Но Верховный суд не согласился с этим и оправдательное решение отменил. Интересны его выводы о том, что виновность лица в сбыте подтверждается двумя доказательствами:

- свидетельскими показаниями покупателя наркотика - о том, что оно купил наркотик у осужденного;

- документами (экспертизой, показаниями специалиста) - о том, что в крови покупателя обнаружено именно наркотическое вещество.

Итоговый вывод Верховного суда

"Отсутствие в деле заключения эксперта и неустановление в ходе предварительного расследования размера наркотического средства само по себе не исключает уголовной ответственности по ч.1 228.1 УК при условии подтверждения факта сбыта этого средства совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств".

Во-вторых: есть и положительный аспект. Хотя отсутствие изъятого вещества еще не влечет автоматическое прекращение дела, это обстоятельство все же влияет на ситуацию. И влияет положительно:

- в этом случае судье приходится основывать приговор на слабой доказательственной базе. То есть, признавать лиц виновным в сбыте на основании свидетельских показаний (в основном на них).

- а что означает слабая доказательственная база? Он означает, что в деле остаются "сомнения". Что, в свою очередь, дает защите возможность использовать их как смягчающее обстоятельство (подробнее здесь: Сомнения как смягчающее обстоятельство, роль для смягчения наказания).

Есть еще один процессуальный аспект, который стоит принимать во внимание. В ч.4 140 УПК внесены изменения 05.04.2021г. Теперь в этой норме указано, что нельзя возбуждать уголовное дело, если нет "достаточных данных, указывающих на факт передачи". То есть, если вещество не изъято, есть препятствие для возбуждения дела.

У защитника есть понятное желание рассуждать так: если уголовное дело было возбуждено без достаточных оснований, то все действия после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела - незаконны, а полученные доказательства - недопустимы.

Но не стоит думать, что на основании этого положения будет легко оспорить обвинение

В ч.4 140 УПК говорится о такой ситуации, когда имеется факт употребления наркотика - и больше НИЧЕГО:

а) подозреваемый находится в состоянии наркотического опьянения.

б) при этом у него ничего не изъято, нет никаких данных о том, как он в этом опьянении оказался. Нет "достаточных данных, указывающих на факт их передачи".

То есть, в этой норме подразумевается ситуация, когда человека просто задержали на улице, ночном клубе и пр.. Вот так сразу возбуждать дело нельзя на одном только поводе - факте опьянения.

НО:

"Достаточные" данные

В ч.4 140 УПК, мы видим фразу "достаточных данных". Это неопределенная формулировка, ее можно трактовать очень широко.

- во-первых: на практике с поводами для возбуждения дела обычно нет проблем, например, рапорт - это уже повод (см. Рапорт о преступлении в качестве повода для возбуждения дела). Также, могут быть получены объяснения (от самого подозреваемого, либо от свидетелей). При этом, объяснения могут браться не только у "гражданских лиц" но и у сотрудников полиции (см. Допрос сотрудников полиции).

- во-вторых: когда будет производится оценка "достоверности" этих самых данных? Это будет, когда защита решит обжаловать постановление о возбуждении дела. На этот момент сторона обвинения скорее всего будет располагать свидетельскими показаниями, которые подтвердят ту информацию, что имелась на момент возбуждения дела.

Пока что в судебной практике не встречаются случаи какого-либо удачного использования этой свежей нормы ч.4 140 УПК.