Статья 401.2 УПК

Дыра в процессуальном законе

- тут явная "дыра" в законе, которая неизбежно повлечет организационные проблемы для кассационных судов.

- с интересом жду - как они (кассационные суды) будут увертываться и решать эту проблему.

Ведь, вопрос то непростой. Представьте, что по делу 7-10 соучастников.

- сейчас по существующим процессуальным нормам - кассационный суд по всем приговорам с 01.10.2019г. должен руководствоваться п.3 401.7 УПК (и п.9 Пленума № 19).

- что это означает ? То что: если 10 соучастников будут подавать кассационные жалобы последовательно (не все одновременно), то кассационному суду придется проводить 10 судебных процессов.

- при этом, обратите внимание на такой аспект: суду придется проводить не 10 заседаний (что само по себе не шуточная нагрузка), а 10 кассационных процессов. То есть 10 раз проводить всю процедуру (включая извещение участников и пр.).

- при подготовке судебной реформы 01.10.19г. об этом нюансе просто забыли. Именно забыли: потому что эта дыра в законе стала очевидна уже в самом начале реформы. Вышедший заблаговременно до вступления реформы в силу Пленум от 25.06.2019г. N 19 никаких разъяснений на этот счет - не дал. То есть: просто забыли.

Прогноз:

- но с ходом времени, кассационные суды неизбежно начнут жаловаться - ведь теперь групповые дела превращаются для них в тяжкий груз.

Решать эту проблему все равно как-то придется, так как возникла ситуация - когда формальные требования трудносовместимы с реальной жизнью. Как показывает практика, такие ситуации решаются двумя способами: либо формальные требования просто игнорируются и не выполняются при молчаливом согласии вышестоящих инстанций, либо вносятся изменения в закон (или разъяснения Верховного суда).

- так как существующее положение (позволяющее по групповым делам инициировать кассационный процесс на I-й ступени кассации столько раз, сколько участников по делу) слишком трудоемко - то эту дыру в процессуальном законе надо как-то устранять.

- а вот как именно они ее заткнут, не берусь предсказать:

а) возможно, ограничат срок для подачи кассации (это самый простой путь, но грубоватый, слишком сильно урезающий права). Например: оживят старую норму ч.3 401.2 УПК, которая раньше ограничивала срок для подачи кассации 1 годом (утратила силу 31.12.2014г.).

б) или придумают что-либо иное, к примеру - введут правило о том, что по групповым процессам все участники привлекаются по одному процессу в обязательном порядке (все, включая и не подававших жалобу) и это засчитывается как полноценная подача кассационной жалобы.

- может смущать некоторое логическое несоответствие: как может потерпевший просить не о защите своих прав, а обращаться в пользу своего процессуального "врага" (осужденного) ?

Потерпевший в интересах осужденного

- это одна из схем, позволяющих выйти за пределы обжалования (когда исчерпаны все попытки).

- и в отличие от иных схем - эта очень надежная, в том смысле, что жалоба потерпевшего (не исчерпавшего линейку обжалования) не будет возвращена без изучения.

Потерпевший не обязан доказывать факт нарушения своих прав

- в норме ч.1 401.2 УПК право потерпевшего на кассационное обжалование никак не ограничено - то есть он не обязан обосновывать тот факт что именно его права нарушены (а не права осужденного).

-  он обязан приводить только доводы о существенных нарушениях закона (п.5 ч.1 401.4 УПК).

- то, что жалоба исходит от потерпевшего пусть Вас не смущает: у нет такой обязанности - просить только ухудшения для осужденного (ничто не запрещает просить улучшения, в практике такие жалобы не редкость).

- обосновывая причины подачи жалобы от потерпевшего можете упомянуть норму ч.2 6 УПК, в ней провозглашена равнозначность задач по привлечению виновных к ответственности и освобождению невиновных. То есть: освобождение невиновных - так же важно как и преследование виновных.

I). Прокурору нельзя напрямую жаловаться на судебные решения

- п.2.5 Приказа N 45 очень туманно упоминает возможность подачи жалобы прокурору на судебные решения, и при этом сразу же отсылает на нормы Уголовно-процессуального кодекса.

- здесь подразумеваются две нормы:

а) п.4 ч.1 29 УПК - проверка судебных решений, это исключительная компетенция суда Только вышестоящий суд может изменить решение нижестоящего суда.

б) ч.2 127 УПК - жалоба на вступившие в силу судебные решения подается только в апелляционном и кассационном порядке (то есть только в вышестоящий суд и никуда более).

- то есть, нельзя подавать жалобу прокурору напрямую: "прошу проверить и отменить судебное решение". Если обратиться в прокуратуру с такой формулировкой, то 100% ответят отпиской "это вне нашей компетенции" (и будут полностью правы).

II). Косвенный способ обжалования в прокуратуру

- есть окольный путь: можно подать заявление прокурору, привести основания для отмены приговора в кассации - попросить рассмотреть возможность обращения прокурора в суд с кассационным представлением (ч.2 401.2 УПК).

- в этом случае существует некоторый шанс, что прокурор может заинтересоваться - и подать кассационное представление (это ему выгодно для статистической отчетности). Подробнее об этом здесь: Прокурор имеет право кассации в интересах осужденного.

- в Вашем случае речь конечно идет о кассационном обжаловании.

Срок кассации не ограничены

- в сторону улучшения положения осужденного, кассация не ограничена сроками.

- для стороны защиты пропустить срок подачи кассации невозможно, потому что никакого ограничивающего срока нет.

- кассационную жалобу можно подать независимо от того, сколько времени прошло с даты приговора (хоть 20 лет и более).

Миф об 1 годе

- ранее, действительно срок кассации составлял 1 год, но с 31.12.2014г. утратила силу ч.3 401.2 УПК, теперь срок кассационного обжалования не ограничен.

- не вижу практического смысла бороться с квалификацией на стадии следствия путем жалоб. Потому, что это не принесет результата.

Избыточная квалификация

- всегда, когда имеется такая возможность, следствие стремиться к тому чтобы вменить обвиняемому как можно больше:

а) вменяются максимально тяжкие статьи Уголовного кодекса.

б) вменяется максимальное количество эпизодов.

- при этом, уже на стадии предъявления обвинения следствию бывает уже заранее понятно, что обвинения будет явно смягчено на судебной стадии - квалификация будет изменена на более мягкие статьи, какие-то эпизоды не подтвердятся.

Зачем это делается

- для чего это нужно следствию, какой в этом смысл ?

а) прежде всего это подстраховка от оправдательного приговора, чем больше масса обвинения, тем меньше вероятность полного оправдания.

б) это дает возможность для "торговли" типа - "признаете этот эпизод, а по этому мы смягчаем квалификацию". Изначальная квалификация по самым "страшным" статьям делает обвиняемого сговорчивее. Также, чем тяжелее статья, тем проще избирается такая мера пресечения как заключение под стражу.

в) это выгодно абсолютно всем:

- выгодно судье, он получает возможность "проявить доброту". То есть "злой следователь вменил тяжкую статью, "добрый судья" смягчил статью. Такая ситуация и создает психологически удобную для судьи картину справедливого разбирательства.

- выгодно адвокату, он получает возможность утверждать, что частично "развалил" дело.

Имеет ли смысл ходатайствовать об изменении квалификации ?

- на этот вопрос можно ответить только изучив ситуацию по конкретному делу. Потому что по некоторым делам такое ходатайство будет иметь смысл, по другим же - принесет вред.

а) с одной стороны, подав следователю ходатайство об изменении квалификации - мы получаем следующие позитивные моменты:

- четко обозначаем свою позицию, которой будем придерживаться и далее (по некоторым делам именно так стоит поступать ).

- лишаем суд возможности в дальнейшем охать "а что-же Вы не заявляли об этом на стадии следствия ?" (судьи нередко высказывают такие упреки)

б) но есть тут и другая "сторона медали". В ходатайстве об изменении квалификации - нам придется приводить свои аргументы, фактически мы "выкладываем все карты на стол". То есть следователь, прокурор - получают возможность принять контрмеры против этих аргументов (допросить свидетелей, назначить еще одну экспертизу), чего они не стали бы делать, не открой мы эти "карты".

То есть: принимать решение о том, подавать ли такое ходатайство - придется индивидуально по каждому уголовному делу. Тут просто невозможно дать однозначный совет: мол, подавайте ходатайство следователю обязательно - или наоборот, подавайте такое ходатайство только на суде. Что по одному делу будет правильным защитным ходом, то по другому делу - будет вредной глупостью.

Обжаловать квалификацию на стадии следствия - нет смысла

Требования о переквалификации скорее всего будут отвернуты. Ни судье, ни прокурору, ни следователю это просто не нужно. Более того, и судье даже лучше если дело поступит ему с избыточно тяжелой квалификацией, а он вынесет приговор смягчив квалификацию.

В случае отказа следователя в удовлетворении такого ходатайства (что скорее всего и будет), можно ли с этим отказом бороться ? Ответ: бороться можно, но нужно ли ?

- чаще всего заявлять такие требования не имеет смысла, объясняем почему:

а) Обжаловать это решение следователя в порядке статьи 124 УПК (руководителю следственного отдела, прокурору) бесполезно, т.к. следователь обычно принимает решение о квалификации с устного разрешения своего руководства, потому и жаловаться им бесполезно.

б) Обжаловать это решение следователя в суд в порядке статьи 125 УПК тоже не получится:

- суд либо не примет такую жалобу к рассмотрению согласно пункта п.3.1 Пленума № 1 "Не подлежат обжалованию в порядке статьи 125 УПК действия (бездействие) и решения, проверка законности и обоснованности которых относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего уголовное дело по существу" (а квалификация - это как раз относится к исключительной компетенции).

- либо, если суд и примет такую жалобу к рассмотрению (в практике такое бывает, жалобу принимают к рассмотрению - по безграмотности судьи, в разрез с вышеуказанным разъяснением Пленума) то откажет в ней. Это можно сказать  уверенно на 100 %. Никогда судья не станет влезать в компетенцию следователя (п.3 ч.2 38 УПК) и диктовать ему - как квалифицировать действия обвиняемого. Это судья просто сделать не может, это ему прямо запрещено (п.21 Пленума № 1).

Изменение квалификации

- изменение квалификации возможно произвести в суде (согласно ч.2 252 УПК и п.20 Пленума № 55) и именно так оно чаще всего и происходит.

- при этом, изменение квалификации возможно не только  суде первой инстанции, но и в апелляции (п.2 ч.1 389.18 УПК) и даже в кассации.

Право на кассацию

- в Вашей ситуации у осужденного есть железное право подавать кассационные жалобы (ч.1 401.2 УПК).

- то что Вы уже подавали жалобы в его интересах не имеет значения. Потерпевший (в данном случае это Вы) и осужденный - относятся к двум разным сторонам уголовного судопроизводства.

- у Вашего брата есть все полноценные Три попытки кассации. Фактически от может попытаться смягчить свою ситуацию целых 3 раза.