Выезд в регионы

- есть 2 серьезных причины, затрудняющих наше вступление в дело на стадии следствия:

а) первая причина (организационно-финансовая) - количество процессуальных действий на ДО - судебной стадии слишком велико и предсказуемый график выездов составить невозможно. Если на последующих стадиях процесса мы можем заранее предсказать количество выездов, то на стадии расследования это не реально.

- особо отметим, что у следователя возникает соблазн "потроллить" неудобного ему защитника формально обоснованными, но бессмысленными вызовами (например, назначить очную ставку, а потом вдруг отложить ее, для адвоката приехавшего за 1000 км. это очень "приятный" сюрприз).

- доверитель будет вынужден нести транспортные и иные расходы на выезд адвоката, и что особенно неприятно, так как количество выездов неопределимо, то величина этих расходов также непредсказуема.

б) вторая причина (процессуальная) на стадии следствия у защиты "завязаны глаза", то есть эффективность действий здесь ниже чем в стадии суда. Адвокат не имеет права доступа к всем материалам дела. Мы имеем право требовать предъявления только ограниченного состава документов, указанных в 53 УПК. То есть, мы можем только предполагать, что именно говорят свидетели, потерпевшие (примечание: на это есть специальные лазейки, но полноценной картины доказательственной базы у адвоката все равно нет). "Момент истины" наступает в самом конце следствия при ознакомлении с делом (217 УПК).

Итого

- по вышеприведенным причинам на ДО - судебной этой стадии мы стараемся избегать выезда в регионы и вступления в дело.

- методика использования "неустраненных" сомнений заключается в закладке "ловушек" на стадии суда I-й инстанции для последующего обжалования в апелляции и кассации:

а) на стадии суда I-й инстанции мы подаем ходатайства, большую часть которых суд НЕ удовлетворяет.

б) на стадии апелляции - дергаем за эти "ниточки".

в) на стадии апелляции закладка "ловушек" продолжается - уже как подготовка для стадии кассации.

I). В подготовительной части

- в начале процесса, судья спрашивает "есть ли сторон ходатайства ?" Это обязательный элемент подготовительной части судебного заседания (ч.1 271). Преимущество начала закладки ловушек именно в этот момент:

- раннее начало, придает больше "виновности" суда в том сомнения, не были устранены, в апелляционной жалобе мы уже можем написать "отвергнутое судом доказательство было заявлено уже в самом начале процесса (л. №___ протокола судебного заседания)

- в норме ч.3 271 прямо указано, что отвернутые ходатайства могут поданы вновь, и мы можем не просто подать их повторно, а дополнить аргументацию новыми сведениями;

II). В конце судебного следствия

- в конце судебного следствия, перед прениями судья вновь задаст вопрос "имеются ли у сторон дополнения к судебному следствию?" (требование ч.1 291). Вероятность удовлетворения ходатайств на этой стадии небольшая, но этот момент также вполне походит для начала "расстановки ловушек". На практике, мы стараемся подгадать именно под этот момент, в том случае, если работаем по делу в регионе РФ, так как он наиболее удобен при выездной работе (есть ряд организационных причин, для подачи ходатайств именно сейчас, а не в начале процесса).

Как заявлять ходатайства

- Вы не должны оставить суду никаких шансов "замять" и сделать вид что "ничего не было". Не стоит  полагаться на аккуратность и дословность выполнения судом требований п.6 ч.3 259, не факт что в протоколе будет реально указано все, что сказал адвокат (а то пиши потом эти беспомощные замечания на протокол). Потому, значимые ходатайства в любом случае дублируем письменно, суду придется приобщить их к делу.

Что должен предпринять судья:

По каждому заявленному ходатайству суд должен произвести формальные действия:

- спросить мнение участников относительно заявленного ходатайства (принцип состязательности 15 УПК),

- принять решение (122),

- огласить решение вслух (256),

- отразить решение по каждому ходатайству в протоколе (259).

Как это выглядит на практике:

- над каждым ходатайством приходится "поломать голову", прогнозировать его роль в дальнейших инстанциях. Сам поиск "зацепок", это немалый труд. Внешне же процедура заявления ходатайств выглядит примитивно: судья выслушивает ходатайство, поворачивает голову к секретарю и говорит "суд постановил - в удовлетворении ходатайства отказать" (256 УПК не требует для принятия решения по ходатайствам удаляться в совещательную комнату). И с приглашающей улыбкой смотрит на адвоката, мол "давайте, что там у Вас есть еще, не стесняйтесь".

Реакция разочаровывающая:

- судья не бледнеет и не бросается в совещательную комнату кому-то звонить и советоваться;

- прокурор не хватается за голову "что теперь делать" ?

Это нормальная и ожидаемая картина, суд исходит из того, что все достаточные процессуальные действия уже были сделаны в ходе расследования, потому не настроен вызывать новых свидетелей, назначить экспертизы и пр.

Это начало реализации методики:

- вся "соль" этой методики в том, что все Ваши ходатайства остаются  в материалах дела навсегда. Даже если суд отверг Ваши требования, этот труд не пропадет зря. Важны не только Ваши действия, но и то как суд отразил свои реакцию на них. Следует отметить, что отказ в большей части ходатайств просто неизбежен, потому что эта методика предполагает работу "с запасом", то есть подготовку почвы для апелляции (и кассации) в нескольких направлениях.

Что далее

- в результате возникает ситуация, когда у нас появляются все основания ссылаться на то, что приговор основывается на предположениях, что недопустимо (ч.4 302).

- суд I-й инстанции вынужден отдельно мотивировать причины отвержения требований защиты о приобщении доказательств, процессуальных действиях (п.6 Пленума № 55);

- наличие данных, противоречащих выводам приговора создает почву для "неустранимых сомнений" (п.17 Пленума № 55).

Приобщить тексты речей - нельзя

- напрямую этого требовать сделать нельзя, так как приобщение к материалам дела выступлений сторон - не предусмотрено. Единственное требование на этот счет содержится в п.14 ч.3 259  - содержание выступлений в прениях должны отразить в протоколе заседания.

Можно приобщить формулировки

- норма ч.7 292 УПК дает сторонам право приобщать свои варианты решений, которые они предлагаю принять по делу. Есть ли какая-либо пользы от этих формулировок ? Ровно ноль. Но эту норму можно использовать для другой цели - чтобы приобщить тезисы своих выступлений в прениях. Мы получаем возможность письменно изложить позицию защиты, хотя на самом деле это НЕ предусмотрено УПК, фактически это "лазейка", которой мы пользуемся. То есть излагаем позицию защиты, и в самом конце указываем эти никому не нужные "формулировки". Суд вынужден приобщить к делу весь этот документ ( не будет же он требовать отрезать часть документа ?).

В чем смысл этого приобщения ?

- во-первых, мы не желаем полагаться на аккуратность и дословность выполнения судом требований 259 УПК, не факт что в протоколе будет реально указано все что сказал защитник (а то пиши потом эти беспомощные замечания на протокол).

- во-вторых: этот документ играет роль обращения к вышестоящим судам (этакая пред-апелляционная (кассационная жалоба). Это дает возможность продумать и структурировано изложить для вышестоящих судов свою позицию. Да, позицию можно изложить и в жалобах, но ее изложение в прениях дает возможность в последующем ссылаться на то, что защитник указывал на какие-либо недочеты или требовал чего либо уже в самой ранней стадии.

Апелляция

- на стадии II-й инстанции все возможности по приобщению формулировок - сохраняются (общий принцип апелляции, сформулированный в 389.13 УпК - действуют те же правила что и в I-инстанции, если иное не оговорено специально). В 389.14 УпК никаких запретов на приобщение формулировок не установлено.

- на стадии апелляции закладка "ловушек" продолжается (ключевой момент для заявления таких ходатайств - ч.9 389.13)  уже как подготовка для стадии кассации.

- действия по закладке ходатайств, произведенные в I-й инстанции и апелляции значительно увеличивают шансы на пересмотр приговора в III-й инстанции.

- также эти закладки могут помочь применить методику "стартера", так обстоятельство необходимое для того чтобы заинтересовать судью и запросить дело, можно приглядеть и подчеркнуть еще на стадии апелляции (а не выискивать его потом в материалах дела)

Что далее

- в материалы уголовного дела попадают те "ниточки" за которые мы и собираемся дернуть в стадии кассации. Такая ситуация, когда получилось "нафаршировать" уголовное дело своими заготовками - означает вот что:

- при составлении кассационной жалобы перед Вами уже лежат "железные" аргументы;

- важны не только Ваши действия, но и то как суд отразил свои реакцию на них (сами факты отказа).

- в ч.1 401.15  указаны два обязательных условия основания для отмены (изменения) приговора в кассации (Примечание: фактически, для кассации предусмотрено только одно основание отмены, указанные в ч.1 401.15 "существенные нарушения закона, повлиявшие на исход". Два иных основания, указанные в других частях этой кассационной нормы (ч.2 и ч.3), нас мало интересуют, так как в них  указаны чисто "технические" основания для отмены, то есть их нельзя использовать по большинству дел. Для сравнения, в апелляционной норме 389.15 указаны пять оснований для отмены, при только одно из них (ч.5) носит "технический" характер).

Условие № 1:

- нарушение должно быть существенным. Наличия "простых" нарушений НЕ достаточно. Для отмены нужны именно существенные нарушения. А вот, что такое существенные - несущественные, это уже является предметом индивидуальной трактовки для каждого отдельного уголовного дела;

- ни в одном нормативном акте не существует единого перечня, нарушений, которые относятся к существенным. Отдельные упоминания разбросаны по нескольким источникам. Мы собрали все упоминаемые в законодательстве нарушения в единый ПЕРЕЧЕНЬ существенных нарушений. Вы можете использовать данный перечень для проверки приговора по Вашему делу.

Условие № 2:

- самого выявления факта существенного нарушения еще не достаточно для отмены приговора. Для отмены нужно, чтобы эти нарушения  "повлияли на исход дела". Примерная трактовка этой фразы, что следует толковать как "влияние" на исход дела дано в п.20 Пленума № 2. (Примечание: в апелляционной норме ч.1 389.17 "существенность" процессуальных нарушений сформулирована так "повлиявшие или которые могли повлиять на исход дела", то есть подлежит оценке даже предположительное влияние на исход дела. Но в кассационной норме ч.1 401.15 "существенность" процессуальных нарушений сформулирована более строго "повлиявшие на исход дела).

- при обжаловании старайтесь избегать прямой конкуренции с правовой оценкой судьи, в обычных условиях такой силовой "армрестлинг" бесполезен;

- с точки зрения вышестоящих судов, оценка адвоката, не подкрепленная ничем, кроме его мнения - "легче пуха", по сравнению с оценкой судьи.

Правильно

- создавать ситуацию "неполноты" исследования всех обстоятельств дела;

- создавать ситуацию "виновности" суда в том что в деле возникли сомнения, которые было реально устранить, но которые НЕ были устранены (по "вине" суда);

- Вы не склоняли суд производить оценку доказательств так как хотите Вы, а всего лишь просили провести процессуальные действия по разрешению противоречий;

- суд отказался провести дополнительные действия, сочтя, что "и так все ясно";

Неправильно

- следует избегать резких прямых формулировок, в которых сопоставляются 2 позиции (позиция суда и защиты). Например, являются грубыми и неудачными формулировки типа:

- "суд оценил это доказательство так, но я не согласен, потому что оцениваю его по иному..";

- "суд указывает, что учел смягчающее, а я считаю, что фактически не учел".

- поначалу, с точки зрения судьи ничего необычного вроде бы не произошло. Ну, подумаешь, адвокат с другого региона (это суд сразу замечает, так как адвокат предъявляет удостоверение и представляется суду вслух). Было уже такое и не раз, суд не впервые сталкивается с такой ситуацией, когда обвиняемый почему-то считает, что адвокат из другого региона лучше чем "местный".

Первоначальная реакция

- небольшое любопытство, иногда с легким презрением (типа, ну что только обвиняемые не придумают...). Судья помнит, что все отличие таких "иностранцев" проявлялось в том, что они позволяют себе более резкие формулировки в прениях. Вот и все отличие, собственно.

Заявление ходатайств

I). Затем начинают происходить события, которые сначала выглядят просто как досадные помехи, просто добавляющие технической рутинной нагрузки, ведь по каждому заявленному ходатайству придется:

- принимать решение (122 УПК),

- оглашать его вслух (256 УПК),

- решение по каждому ходатайству придется отражать в протоколе (259 УПК).

Но внешне, ничего особо уж значимого не происходит:

- судья не бледнеет и не бросается в совещательную комнату кому-то звонить и советоваться;

- прокурор не хватается за голову "что теперь делать" ?

- да и адвокат (местный) пожимает плечами "понапридумывали, и вот вам результат" (он не всегда так уж рад приглашению в дело своего коллеги, потому может и не "болеть" за результат чужой тактики защиты).

Обычно процедура заявления ходатайств выглядит примитивно: судья выслушивает ходатайство, поворачивает голову к секретарю и говорит "суд постановил - в удовлетворении ходатайства отказать" (256 УПК не требует для принятия решения по ходатайствам удаляться в совещательную комнату). И с приглашающей улыбкой смотрит на адвоката, мол "давайте, что там у Вас есть еще, не стесняйтесь".

Для подсудимого такая картина выглядит разочаровывающе:

- ходатайства неоднократно обсуждались, объяснялась их цель, адвокат утверждает, что сам поиск "зацепок" стоил ему немалого труда;

- а тут, 20 секунд и все, и прокурор - саркастически улыбается, не похоже что он обеспокоен.

- если ходатайства такое важные, то почему они никого не впечатлили ?

Раздражение

II). Иногда судья "держит марку" до конца, но так бывает редко. Как правило, вскоре улыбка сменяется неприязненным выражением, вопрошающий взгляд все чаще обращается к прокурору "что происходит ?"

- судье уже прекрасно видится картина той работы которую придется делать, "отбивая" эти доводы при составлении приговора, эту работу уже не доверишь помощнику судьи. Противоречия придется аккуратно обходить, над приговором "нависает тень" нормы ч.4 302 УПК.

Раздражение также вызывает сама манера заявления - каждое ходатайство прочитывается вслух и передается суду с требованием приобщить его к делу. Не оставляется никаких шансов смягчить формулировки требований или что-то "не заметить" (и пусть потом адвокат пишет беспомощные замечания на протокол).

- И прокурор и судья понимают, что вместо бесполезной красивой песенки в ходе прений, эта "птичка" принесла реальные проблемы, страх за судьбу приговора и головную боль.

Психологическое давление

- в ситуации, когда адвокат местный, сторона обвинения не лишена возможности попросить перерыв на пару недель и поискать возможности давления на него. С "пришлым" адвокатом это нереально. Но у умных людей всегда найдется способ посеять недоверие к адвокату.

- делается это так: судья, прокурор патетически восклицают "а Вы обсуждали это с подзащитным ?", "а Ваш подзащитный понимает, к чему это может привести ?", "может Вам стоит еще раз подумать над тактикой защиты ?". Или с подобными вопросами обращаются прямо к подзащитному. Любой человек впадет в панику: большие люди, от которых сейчас напрямую зависит его судьба чуть ли не просят его задуматься, мол "этот адвокат тянет в пропасть !". Мы желаем тебе добра !"

Противостояние давлению

- напрямую "зацепиться" не за что, хотя эти "добрые" увещевания являются реальным давлением. Ведь формально никто не хамит, прямо не угрожает.  Но методы противостояния имеются.

- если противник особенно усердствует, отыгрываясь за свой страх, то можно огрызнуться фразой "в соответствии со своим правом требовать занесения в протокол судебного заседания обстоятельств, которые являются значимыми предоставленным мне нормой пункта п.13 часть третьей статьи 259 УПК, прошу занести протокол высказанную прокурором (судьей) фразу....... Полагаю это высказывание формой психологического давления". Такая фраза резко охолаживает.

- но восстановить свою репутацию в глазах доверителя можно менее резким способом:

- перед началом прений говорим доверителю "обратите внимание на тот момент моего выступления когда я буду говорить о последствиях отказа судом в удовлетворении ходатайств поданных мной ранее. Так как я буду занят произнесением речи, то не смогу видеть реакцию судьи и прокурора. Потому у меня просьба к Вам: внимательно проследите на выражениями на лицах этих людей";

- специально "топчемся" по самым больным местам (вызывающим опасение за стабильность приговора), описываем, что "отказ в удовлетворении этого  ходатайства является именно существенным" не торопясь обосновываем нормами, и судебной практикой", потом переходим к следующему ходатайству. Примечание: на самом деле подробность и детализация в прениях преследуют не цель мщения, а цель сугубо практическую, после завершения выступления мы требуем приложить текст своего выступления к материалам дела (формально такой возможности не предусмотрено, но мы пользуемся "лазейкой", существующей в нормой 292 УПК). Это дает возможность продумать и структурировано изложить для вышестоящих судов свою позицию и ссылаться на то, что адвокат указывал на какие-либо недочеты или требовал чего либо уже в самой ранней стадии.

- доверитель увидит, как спадают маски высокомерия и пренебрежительной уверенности, как прокурор и судья внимательно слушают (прокурор готовит реплику, судья обдумывает, как все это "отбивать" в приговоре). По реакции уже ясно видно, что вся работа была не зря, и пропадают сомнения в правильности тактики.

Лучшее смягчающее обстоятельство

Главная цель нашего участия в деле при таких выездах в регион, расшатать доказательственную базу, засеять дело "ловушками".

- официально, такого смягчающего обстоятельства не существует;

- разумеется, что никакой суд не станет прямо указывать в приговоре, что оставшиеся нерешенными проблемы (сомнения и противоречия) повлияли на размер наказания. Но фактически, так и есть.

Лучшее смягчающее

- самое сильное обстоятельство влияющие на размер наказания: это "слабая" доказательственная база, наличие сомнений, вызывающих у судей тревогу за стабильность приговора;

- ни одно обстоятельство из Перечня смягчающих не оказывается такого влияния;

Компромисс

- изучая судебную практику по Вашей статье, Вы встретите дела с примерно сопоставимыми обстоятельствами, но меры наказания кардинально отличаются;

- формальной причиной мягких наказаний по таким делам является наличие смягчающих обстоятельств, только по какой-то причине суд придает им особенное значение (по сравнению с аналогичными делами);

- это дела, в которых суд вынужден идти на компромисс;

- реальная причина мягких наказаний по таким делам: имеются неустраненные сомнения, и достаточно значимые, на грани признания их существенными, но суд не желает "ломать" все дело;

-  у судей нет уверенности, что решение устоит при обжаловании, поэтому они смягчают наказание (то есть, пусть будут "и волки сыты и овцы целы").