Нормативная база

- Закон № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 05.07.1995г.

- Инструкция о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности, Приказ МВД от 27.03.13г.

- 89 УПК  использование результатов оперативно-розыскной деятельности

- ч.2 95 УПК  подконтрольность оперативной деятельности следователю после возбуждения дела

- ч.4 303 УК  фальсификация  результатов оперативно-розыскной деятельности

- п.14 Пленума N 14  использование результатов оперативных мероприятий по делам о наркотиках

- п.14 Пленума N 14  недопустимость провокации по делам о наркотиках

- п.34 Пленума № 24  провокация взятки при оперативно-розыскной деятельности не является взяткой

- п.9 Пленума № 55  использование в приговоре результатов оперативно-розыскной деятельности

- п.9 Пленума № 55  допрос сотрудников проводивших оперативно-розыскные мероприятия

Основания для ОРМ

Основания для производства оперативно-розыскных мероприятий

Как оспорить

Оспаривание источников оперативной информации (п.9 Пленума № 55)

Оперативник вправе «темнить»

Оперативник вправе скрывать источник информации (ч.1 ст.12 N 144-ФЗ)

Слова оперативников без подтверждения

«Пустые слова» - рапорт о наличии оперативной информации НЕ является доказательством

ПЕРЕДАЧА РЕЗУЛЬТАТОВ

Ошибки

Ошибки при передаче результатов оперативно-розыскной деятельности

Неправильное использование в жалобах

Как неправильно используют ошибки в ОРМ при составлении кассационных жалоб

РЕЗУЛЬТАТЫ ОРМ

Недопустимость

Недопустимость результатов ОРД - это нарушение Закона № 144-ФЗ и Инструкции от 27.03.13г.

ИНЫЕ ИСТОЧНИКИ

Провокация

Провокация к совершению преступления, недопустимость таких доказательств

Передача изъятого в ходе ОРМ

Цепь законных владений, нарушения при передаче изъятого

Повторная закупка

Повторная проверочная закупка признается нарушающей цели 2 N 144-ФЗ

Превращение результатов ОРМ в доказательства

Как результаты ОРМ превращаются в доказательства и где искать ошибку

Когда опер.информация - не доказательство

Когда оперативная информация ничего не доказывает и не может использоваться

Допрос оперативников

Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании

Приём обвинения

Подмена обыска в жилище - обследованием помещения (п.8 ст.6 N 144-ФЗ)

VIP-часть сайта

ОРМ без разрешения - ищем ошибки (ст.8 N 144-ФЗ)

Подмена обыска осмотром - фокус следствия

Алгоритм проверки ПТП (прослушивание телефонных переговоров) 

СОВЕТ защите

Пишите замечания в протокол осмотра (ч.6 166 УПК)

Рассекречивание

Рассекречивание результатов ОРМ - можно ли использовать ошибки (п.14 Инструкции)

Иные лица

Присутствие посторонних лиц на ОРМ

Отличительная черта оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) - это отсутствие точного и подробного нормативного регулирования. Попросту говоря - нет точных инструкций, как их проводить. То есть, ОРМ, в отличие от следственных действий практически не урегулированы какими-либо нормами.

Пример

Вот сравните, для примера обыск (следственное действие, предусмотренное статьей 182 УПК) и так называемое "обследование" жилых помещений (оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное п.8 ст.6 N 144-ФЗ. Если обыск подробно регламентирован в статье УПК, то про обследование - в соответствующей норме "Закона об ОРД" мы видим только одно его название.

- ни состава участников,

- ни права участников,

- ни требований к оформлению результатов обследования.

Подмена одного ОРМ другим

Отсутствие точного регулирования приводит к тому, что оперативники любят подменять одно ОРМ другим. Например, проводят фактически оперативный эксперимент (п.14 ст.6 N 144-ФЗ), а называют эти действия - наблюдением (п.6 ст.6 N 144-ФЗ). Зачем? Это потому, что требования для первого чуть пожестче (ст.8 N 144-ФЗ). Не хотят возится с оформлением лишних документов.

I. Не требуют оформления

Не требуется специального оформления

- ряд ОРМ не требуют ни судебной санкции, ни вынесения специального постановления руководителя, проводятся просто по желанию.

- точнее для них вроде бы нужны основания, указанные в 7 N 144-ФЗ, но как-то отдельно оформлять документы для их осуществления не требуется.

 К таковым относятся:

- опрос.

- наведение справок.

- сбор образцов для сравнительного исследования.

- исследование предметов и документов.

- наблюдение.

- отождествление личности.

- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

II. Требуют постановления руководителя

Требуют постановления руководителя

Проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (8 N 144-ФЗ):

- проверочная закупка.

- контролируемая поставка.

- оперативный эксперимент.

- оперативное внедрение.

III. Требуют судебного разрешения

Требуется судебное разрешение

- требуют судебного разрешения следующие оперативно-розыскные мероприятия (8 N 144-ФЗ):

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

- прослушивание телефонных переговоров.

- снятие информации с технических каналов связи.

- получение компьютерной информации

- обследование жилища.

Впрочем: судебный контроль здесь довольно условный, потому что есть так называемые "случаи не терпящие отлагательства" (8 N 144-ФЗ). Трактовать это можно достаточно широко. Подробнее об этом можно узнать здесь: Получение разрешения суда на производство следственных действий согласно 165 УПК (там идет речь о получении санкции на следственные действия, но процедура аналогична получению разрешения на оперативно-розыскные мероприятия).

Для обжалования приговора мы должны искать зацепки для признания доказательств недопустимыми. А когда такими недопустимыми доказательствами будут результаты ОРД? Давайте пройдем по всей "цепочке" правовых норм:

- согласно ч.1 75 УПК - недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением УПК.

- смотрим п.36.1 ст.5 УПК, "результаты оперативно-розыскной деятельности - это сведения, полученные в соответствии с федеральным Законом об оперативно-розыскной деятельности".

- смотрим ст.11 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "представление результатов ОРД производится в порядке предусмотренном ведомственными нормативными актами." А что это за акты?

- фактически же, такой акт только один, это Инструкция о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности, Приказ МВД от 27.03.13г.

ИТОГО:

Из вышеприведенных норм следует, что недопустимые результаты ОРД, это полученные с нарушением двух правовых источников:

а) Закона № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 05.07.1995г.

а) Инструкции от 27.03.13г.

Нормативная база

- ч.1 75 УПК  недопустимые, это доказательства, полученные с нарушением УПК

- п.36.1 ст.5 УПК  понятие результатов оперативно-розыскной деятельности

- ст.11 N 144-ФЗ  передача результатов ОРД на основании постановления руководителя

- п.9 Инструкции  постановление начальника о передаче результатов ОРМ

- показания свидетеля, не способного указать источник информации являются недопустимыми (п.2 ч.2 75).

- оперативники же ссылаются на ч.1 ст.12 N 144-ФЗ, которая допускает сокрытие источников сведений.

- но в пп.1 п.2 ч.1 7 N 144-ФЗ указано, что основаниями для проведения ОРМ являются сведения о признаках противоправного деяния.

- то есть, речь идет именно о конкретных сведениях.

- а сведения, это не слухи и предположения - а информация:

а) исходящая из конкретного источника.

б) проверяемая, то есть, которую возможно проверить путем исследования (допроса) этого источника.

Оспаривание

- если доказательство основывается на оперативной информации, то надо "бить" (указывать в жалобе) по двум аспектам (указывать на них в жалобе):

а) оперативная информация - не проверена в судебном заседании (ссылайтесь на п.9 Пленума № 55, он устанавливает требования к использованию результатов ОРМ).

б) оперативная информация уже не может быть проверена (или это крайне затруднительно). То есть достоверность сведений уже невозможно проверить, и сомнения нереально устранить. Если же сомнения неустранимы, то они должны трактоваться только в пользу обвиняемого (ч.3 14 УПК).

Оперативник имеет право скрыть источник информации

Для того, чтобы Вам не заходить в тупиковые тактики защиты, мы уточним: оперативник ВПРАВЕ не указывать источник информации. Адвокаты иногда пытаются ловить показания оперативников на такой довод – свидетель должен указать источник своей осведомленности (п.2 ч.2 75 УПК), поэтому отговорка про гостайну не должна приниматься. Но это не работает в силу прямого указания закона (ч.1 ст.12 N 144-ФЗ «Об ОРД»). Да, оперативник - это тоже свидетель, а любой свидетель должен указать источник своей осведомленности (п.2 ч.2 75 УПК), иначе его показания «не считаются». Значит либо говори, либо оперативной информации никакой не было.

И вроде бы, есть судебные решения, в которых прямо говорится, что п.2 ч.2 75 УПК никаких исключений для оперативников и гостайны не делает – не раскрываете источник, ну значит и не было никакой информации.

Примеры: Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.12.2021 N 77-4468/2021, Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01.07.2021 по делу N 77-1854/2021. Да и другие примеры есть.

Ого! Значит теперь можно с оперативников в суде спросить за их «оперативную информацию»?

Но не все так просто. Эту «лавочку прикрыли», не успела она толком открыться. Прикрыли официальным разъяснением Конституционного Суда РФ (Определение КС РФ от 27.01.2022 N 186-О). Что сказал Конституционный суд: если своими словами, то, оказывается, есть две разные ситуации. Первая - это когда свидетель не знает источник информации и поэтому не может его указать (и тогда это действительно п.2 ч.2 75 УПК). Вторая – это когда он источник знает, но в силу требований закона раскрыть его не может. Так вот оперативники источник знают, но им запрещено его раскрывать, а значит, их показания нельзя считать недопустимыми. Но в утешение КС РФ добавляет, что суд ведь обязан оценивать все доказательства так, как надо, должен разобраться – поэтому не волнуйтесь, суд в каждом конкретном деле разберется и не даст оперативникам «хулиганить».

То есть мы, казалось бы, мы приходим к тупиковой ситуации – у оперативников ничего не спросишь.

Но есть и позитив:

Пустые слова

Слова «у нас была оперативная информация» - это только слова. Рапорт с таким же содержанием («у нас была информация») – тоже только слова. Для краткости сразу наглядный пример. Кассационное определение Верховного Суда от 19.04.2023 N 5-УД23-21-К2. Обвиняемый задержан случайным патрулём с наркотиком в кармане. Тут же проведен обыск в его жилище, в ходе которого изъяли ещё наркотики в крупном размере, электронные весы. Предъявлено обвинение в сбыте, а в обосновании этого – факт задержания, результаты обыска и упоминаемая выше голословная оперативная информация. В первой инстанции этого хватило – обвинительный приговор в покушении на сбыт. Но в Верховном суде приговор изменили, обвинение в сбыте убрали. Цитата: «Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что осужденный занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ». Количество наркотика и весы тоже не принято в подтверждение умысла на сбыт.

Как видите, логика с голословностью оперативной информации работает. Не раскрываете источник, ну и ладно – главное результат ОРМ искажать с помощью голословной информации не получится. Просто задержали «с весом» на улице – это говорит о факте хранения (это и есть результат ОРМ), «оперативную информацию» о сбыте «пришивать» не нужно.

Более детально можно изучить в профессиональной части сайта: Оперативная информация - как доказательство умысла на сбыт наркотиков (VIP-часть сайта).

Зависит от роли в доказательственной базе

- как неоднократно говорилось: при "выбивании" доказательства, дальнейшая судьба дела (возврат дела или смягчение приговора) зависит в первую очередь - от роли, которую играет конкретное доказательство в доказательственной базе.

- то есть, признание одного из доказательств недопустимым приведет к возврату дела прокурору:

а) при условии, что совокупность иных доказательств, оставшихся в уголовном деле - не может считаться достаточной (ч.1 88 УПК) для оставления приговора неизменным.

б) при условии, что кассационный суд не может сам устранить  нарушения. Кассация должна постараться сама устранить нарушения (п.19 Пленума № 19). Например, кассационный суд может оправдать осужденного по одному из эпизодов, без возврата дела прокурору.

Нарушения при оформлении

На практике, в качестве зацепки может служить какое-либо нарушение при оформлении ОРД. Иллюстрация: Кассационное определение Девятого кассационного суда от 12.02.2020 N 77-45/2020. К отмене приговора привело отсутствие в деле постановления суда о разрешении прослушки.

Отсутствие сведений до проведения ОРМ

- а вот нарушения не связанные с неправильным оформлением использовать для защиты затруднительно.

- например: ст.7 N 144-ФЗ требует, чтобы до производства ОРМ были сведения о готовящемся преступлении.

- а если при обжаловании удастся доказать, что сведений о готовящемся преступлении не было, то приведет ли это к изменению приговора?

- на практике, если  в результате такого безосновательного ОРМ были к примеру изъяты запрещенные предметы - то сам факт наличия этих предметов уже достаточен. Ну и что, что проверочная закупка была "наугад", результат ее - протокол изъятия, который уже является доказательством.

Провокация

Перспективной для обжалования в вышестоящих судах является ситуация, когда сотрудники полиции подталкивают лицо к совершению преступления, либо имея возможность пресечь его деятельность - специально ожидают совершения им новых эпизодов. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Провокация к совершению преступления, недопустимость таких доказательств.

Результаты ОРМ сами по себе ещё не доказательства – их нужно таковыми сделать через процедуру передачи в уголовное дело. (Все регулирующие нормы о передаче: 89 УПК, ст.11 N 144-ФЗ и Раздел II Инструкции.)

Под "представлением результатов оперативно-розыскной деятельности" (или, иными словами - передачей) понимается тот процесс, что мы видим в Разделе II Инструкции.

Некоторые искатели глубокого смысла начинают детально анализировать положения Инструкции, придираться к формулировкам, выискивая лазейки для «развала дела», но в целом суть процедуры довольно проста.

1) Сначала результаты ОРМ нужно оформить (строго по п.6 Инструкции это должен быть рапорт или сообщение о преступлении, но фактически это могут быть и различные справки, сообщения, меморандумы и прочее). К сообщению/рапорту прилагаются материалы по конкретным ОРМ (заявления о преступлении, акты по результатам «закупок», распечатки «прослушек» и пр.).

2) Далее всё это «богатство» нужно направить следователю – для этого выносится отдельное постановление, в котором перечисляется всё то, что «накопали» по делу и что именно передается следователю (п.9 Инструкции).

Предметы, передаваемые следователю

- обратите внимание на резолютивную часть постановления о передаче результатов ОРМ, там должны быть перечислены предметы, подлежащие передаче, при этом должно быть отражено (п.16 Инструкции):

- время,

- место,

- обстоятельства получения прилагаемых материалов.

И вот тут как раз и прячется нарушение - когда у следователя в деле оказались какие-то результаты ОРМ, которые ему «по бумагам» не передавались. Расхождение с последующими документами (при передаче эксперту и т.д.) могут повлечь нарушение цепи законных владений и признание доказательства недопустимым.

Для закрепления мысли, приведем более конкретный пример из реального дела.

Пример 1: в передаче результатов ОРМ, ошибка была выявлена в стадии кассации, использована для исключения из объема обвинения одного из эпизодов по ч.5 228.1 УК (в результате общий срок наказания срок снижен на 1,5 года, прим.- эпизод исключен на основании совокупности нарушений, а не только в связи с нарушением передачи результатов ОРД).

- по одному из эпизодов была проведена проверочная закупка, в ходе которой производилась видеозапись.

- сотрудники полиции нарушили п.9 Инструкции: забыли оформить передачу флеш-карты следователю.

Цитата из кассационного постановления:

 "Согласно 11 закона об ОРД представление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном Инструкцией о передаче результатов ОРД (Приказ МВД от 27.03.13г.).

Согласно п.9 Инструкции представление результатов ОРД для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Как следует из материалов уголовного дела флеш-карта с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в следственные органы не направлялась. В акте проведения ОРМ "Проверочная закупка" сведений о месте его хранения, не имеется. Согласно ч.2 84 УПК  документы, которые допускаются в качестве доказательств по делу, могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы, в том числе и видеозаписи, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном 86 УПК. Согласно ч.1 86 УПК собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий. Статья 89 УПК запрещает использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям УПК, предъявляемым к доказательствам.

 Учитывая, что при сборе доказательства, которым является флеш-карта с видеозаписью ОРМ "Проверочная закупка" были нарушены требования закона, президиум признает недопустимыми доказательствами:

- флеш-карту с видеозаписью ОРМ "Проверочная закупка".

- и протокол его осмотра.

Учитывая, что данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, так как могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, то на основании п.9 ч.2 389.17 УПК в приговор суда следует внести изменения и исключить из приговора данные доказательства, из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденного".

Пример 2: в постановлении была указана справка об исследовании вещества определенной массы, а в материалах дела фигурирует уже справка с другими реквизитами (номером и датой) и с другой массой вещества. То есть, непонятно какую именно справку передали в дело, какое вещество потом на основании этой справки передали на экспертизу. Под сомнением оказалась вся цепочка доказательств, начиная от изъятия вещества, заканчивая заключениями судебной экспертизы. Ошибка сработала только в кассации. (Здесь было нарушение цепи законных владений.)

ПРИМЕЧАНИЕ: защите следует помнить, что даже такие очевидные нарушения не всегда являются неустранимыми. Например, если постановления вообще нет, то его могут предоставить в суд по запросу позже и это не будет нарушением вопреки доводам защиты о фальсификации. 

3) Продолжим: после направления следователю материалов ОРД, он (следователь) осматривает переданные ему вещественные доказательства и приобщает их к делу.

Внимание – следователь осматривает и приобщает только вещдоки (ч.2 81 УПК). Распространенное заблуждение, что следователь почему-то должен осмотреть «под протокол» вообще всё, что ему передали (все справки, рапорты и прочие документы). Это не так.

Но здесь возможно нарушение, когда следователь ленится и заново не осматривает или не прослушивает то, что ранее осмотрели/прослушали оперативники. Например, передали в дело аудиозапись с «прослушкой», а к ней распечатку на бумаге переговоров, сделанную оперативниками.  Оперативник должен ещё раз сам прослушать запись под протокол (диск с записью это вещдок). Помним, что результаты ОРМ сами по себе не доказательства; доказательства – это то, что получено и приобщено следственным путем.

Последствия нарушений при передаче результатов ОРМ:

а) Либо результаты ОРМ могут быть признаны недопустимыми доказательствами.

б) Либо нарушение будет признано не критичным, если виден другой путь поступления доказательств в дело.

Нормативная база (передача результатов ОРМ)

- 89 УПК  использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности

- ст.11 N 144-ФЗ  передача результатов ОРД на основании постановления руководителя

- Раздел II Инструкции: представление результатов ОРД

Некоторые выводы, исходя из реальной практики. Нарушения в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и при закреплении в уголовном деле результатов этих мероприятий – это отдельная обширная тема. Но, не смотря на обширность темы, в реальной практике ошибки в ОРМ не очень хорошо работают – защите довольно трудно их обосновать. Есть целые труды, посвященные ошибкам в ОРМ, но, к сожалению, освещают они в основном только ошибки теоретические и рассматривают проблему с точки зрения того «как должно быть», а не как «есть на самом деле». В интернете есть масса статей про ошибки в ОРМ, но страдают они той же болезнью – желаемое выдается за действительное, мнимые ошибки не подкрепляются реальными примерами.

Когда защитник начинает строить защиту на нарушениях в ОРМ, то в подавляющем большинстве случаев ответом ему будет стандартная, обобщенная формулировка в приговоре «все ОРМ проведены в установленном законом порядке, результаты ОРМ переданы в дело тоже в установленном законом порядке».

К чему мы это говорим? Не к тому, что эту тематику не нужно изучать и использовать. Мы просто предостерегаем от излишних надежд. Нередко ситуация выглядит так:

а) Нарушения при ОРД имеются. Но при попытке их использовать, сталкиваешься с тем, что в судебной практике положительных примеров (с отменами приговоров) очень мало или вообще нет. Зато масса теоретиков и их разглагольствований.

б) Практики нередко забывают, что по уголовному делу доказательственная база может быть основана НЕ только на результатах ОРМ. И даже признавая факт нарушения, суд не обязательно смягчит приговор (см. Роль конкретного доказательства в структуре доказательственной базы).

Работая по уголовным делам на стадиях кассации II-й ступени и кассации III-й ступени мы видим ошибки, которые допустили защитники на предыдущих стадиях (в жалобах на стадии апелляции и кассации I-й ступени). Частая разновидность ошибок защиты: неправильное использование нарушений при ОРМ. Типичная ошибка: защитник перечисляет в жалобе нарушения, допущенные сотрудниками полиции при оперативно-розыскных мероприятиях. Но не затрудняется объяснить, к чему привело это нарушение, почему оно делает приговор необоснованным.

- цепочку надо разматывать не с ее начала (не с досудебной стадии), а ее завершительной части - доказательственной базы в приговоре;

- все эти нарушения при ОРМ, чаще всего, так скажем, производственный шлак;

- доказательства, на которых основан приговор - вот предмет для изучения (при составлении кассации);

- ошибки при ОРМ - влекут ли они недопустимость доказательства?

- вещество изъято - и ошибки позволяют подвергнуть сомнению факт изъятия? То есть вещество было подкинуто?

- свидетели показывают - на осужденного, превращает ли ошибка при ОРМ их показания в ложные?

В кассационных жалобах, в которых указываются ошибки ОРМ - заявители делают одну и ту же ошибку: они перечисляют нарушения, не давая судье ответа на один простой вопрос. Вот этот вопрос: нарушение, допущенное при ОРМ и проигнорированное судами нижестоящих инстанций - оно уничтожает доказательство? Да или нет? Если нет - (и заявитель не объясняет это доступно и просто - проводя в жалобе логическую цепочку "нарушение - доказательство недопустимое - приговор подлежит отмене") то это не довод;

Говоря фигурально - в жалобе должен быть такой смысл: это нарушение "превращает доказательственную базу в тыкву" (как в сказке про Золушку). Если же просто излагаются нарушения - без ответа на этот вопрос, лучше не писать это в жалобе.