Явка с повинной

Весь список смягчающих

Явка с повинной, варианты использования в защите

Нормативная база

Оформление явки с повинной

- 142 УПК  порядок принятия явки с повинной

- п.16 Приказа МВД № 736  порядок регистрации явки с повинной

- п.13 Приказа СК № 72  порядок регистрации явки с повинной

Учет явки с повинной при назначении наказания

п."и" ч.1 61 УК  явка с повинной, входит в список обязательных смягчающих

- ч.1 62 УК  ограничение наказания 2/3 от максимального срока

- п.29 Пленума № 58  добровольная явка, сильное смягчающее (п."и" ч.1 61 УК)

- п.29 Пленума № 58  явка с повинной после задержания не считается таковой

- п.36 Пленума № 58  применение п."и"ч.1 61 УК при назначении наказания

- п.4 Пленума № 19  если явка с повинной невозможна, то она все равно может быть учтена

- п.10 Пленума № 55  использование в приговоре сведений из явки с повинной

РАЗНОВИДНОСТИ явки с повинной

Три разновидности явки с повинной, отличия по возможностям применения

Добровольная явка

I). Вариант № 1 явки с повинной: добровольная явка, сильное смягчающее (п."и" ч.1 61 УК)

Недобровольная явка как активное способствование

II). Вариант № 2 явки с повинной: недобровольная явка как активное способствование (п."и" ч.1 61 УК)

Недобровольная явка как иное смягчающее

III). Вариант № 3 явки с повинной: иное смягчающее обстоятельство (ч.2 61 УК)

 

ОШИБКИ следствия в протоколе явки

Ошибки следствия при составлении протокола явки с повинной

I). Требуется разъяснять права

Неразъяснение прав при составлении протокола явки с повинной (п.10 Пленума № 55)

II). Требуется адвокат

Адвокат при явке с повинной, его отсутствие может повлечь недопустимость протокола

 

ПОСЛЕ задержания (возможность оформить "задним числом")

Как оформить явку с повинной после задержания

ДОКАЗЫВАНИЕ

Явка с повинной при доказывании, в составе доказательственной базы

 

Три разновидности явки с повинной

- фактически явка с повинной может относится к одному из трех разных видов, которые отличаются по своей "силе". То есть их влияние на тяжесть наказания имеет различную силу:

I). Настоящая явка с повинной

 

 

Настоящая явка с повинной

- истинная явка с повинной ("чистая") - это когда виновный сам явился в правоохранительные органы.

Url

- именно сам, его не задержали и доставили, а он пришел лично.

В случае реальной добровольности

Url

- явка обязательна к учету как смягчающее обстоятельство, на это прямо указано в норме п."и" ч.1 61 УК.

Url

- то есть, это обстоятельство включено в группу обязательных смягчающих обстоятельств перечисленных в норме ч.1 61 УК.

- для стороны защиты это значит, что не требуется убеждать суд признать и учесть данное обстоятельство как смягчающее (это делается автоматически).

Url

- суд обязан указать на него в мотивировочной части приговора.

Явка, это сильное смягчающее

Url

- явка с повинной не простое смягчающее, оно особо сильное, так как входит в особую группу обстоятельств для которых предусмотрен специальный механизм учета при назначении наказания: планка 2/3 от максимального срока.

II).

Явка после задержания - как активное способствование

Явка после задержания может учитываться как активное способствование

Url

- после даты, указанной в протоколе задержания (ч.1 92 УПК) добровольности явки быть уже не может.

- согласно п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания НЕ СЧИТАЕТСЯ добровольной.

- в таком случае, нельзя требовать признания явки смягчающим обстоятельством, предусмотренным п."и" ч.1 61 УК.

Можно признать активным способствованием

Url

- в п.29 Пленума № 58 прямо указывается на такую возможность.

- если суд согласится трактоваться таковую явку как активное способствование, то Вы получаете такое же сильное смягчающее обстоятельство (п."и" ч.1 61 УК) как и при чистой явке.

Последующие действия

Url

- когда явка уже неосуществима (упущен момент, когда она была бы - добровольной), обратите внимание на позицию Верховного суда в п.4 Пленума № 19, в ней говорится об учете последующего поведения обвиняемого (помощь следствию, заглаживание вреда), которое следует толковать как раскаяние в содеянном.

III). Явка с повинной, как иное смягчающее обстоятельство

 

Явка после задержания может быть учтена как иное смягчающее

- этот вариант использования самый слабый, используется чтобы получить хоть что-то, когда Вариант № 1 и Вариант № 2 не применимы.

Url

- в п.29 Пленума № 58 говорится о том, что если явка не подпадает под параметры "чистой" явки - то суд может учесть как ее иное смягчающее.

Url

- что такое "иное смягчающее" ? Это специальная группа иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК).

- то есть, явка уже будет являться не таким сильным смягчающим так как не будет применяться правило ч.1 62 УК (ограничивает верхнюю планку наказания 2/3 срока).

- также, в таком случае защите придется - отдельно обосновывать, почему данное обстоятельство необходимо учитывать в качестве смягчающего. При этом суд может согласится его учесть - но вправе и отказать в этом, т.к. это право суда, но не обязанность.

 

Объяснение: явка с повинной может быть и в них

Даже если явка не была оформлена отдельным протоколом, то суд может ее признать - если признание в преступлении было дано в протоколе объяснений (об этом виде процессуальных документов можно прочитать здесь: Объяснения в ходе доследственной проверки, их практическое значение).

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Кассационное определение Четвертого кассационного суда от N 77-1340/2020. (сайт суда)

"Как следует из материалов уголовного дела, до возбуждения уголовного дела Н. в своем объяснении  добровольно сообщил о совершенном им преступлении , а то обстоятельство, что данное сообщение не было оформлено протоколом явки с повинной не исключает признания его в качестве таковой и учете при назначении наказания в соответствии с п."и" ч.1 61 УК.

Однако суд первой инстанции не признал указанное обстоятельство смягчающим. Данное нарушение повлияло на исход дела в части назначения  справедливого наказания, что влечет смягчение назначенного осужденному наказания".

 

Использование явки с повинной в составе доказательственной базы

- если обвинение использует в качестве доказательств вины сведения, содержащиеся в явке с повинной, то у стороны защиты против этого есть противоядие.

Url

- п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять "была ли обеспечена возможность осуществления прав" (прав на отказ от показаний, на адвоката, на подачу жалоб).

- если поставить это под сомнение, то явку с повинной можно "выбить" из доказательственной базы, то есть признать недопустимым доказательством. А это означает, как минимум, исключение явки из приговора как доказательства обвинения. Если это доказательство ключевое и на нём построено всё обвинение, это может повлечь отмену приговора.

Нарушения при оформлении явки с повинной

- хотя в норме 142 УПК  не содержится почти никаких требований к оформлению протокола явки с повинной, но фактически эти требования есть. Их несоблюдение может повлечь признание протокола явки недопустимым доказательством.

- то есть простой листок с письменным признанием вины - это еще не доказательство.

I. Разъяснение прав при явке с повинной

Url

- п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять: разъяснялись при даче явки с повинной лицу его права.

- в протоколе явки с повинной должны быть разъяснены права предусмотренные ч.4 46 УПК и ч.4 47 УПК (статья  51 Конституции, право не свидетельствовать против себя, право на адвоката и др).

Неразъяснение прав при получении явки с повинной

- обычное последствие неразъяснения прав в протоколе, это признание его недопустимым доказательством. Следует понимать, что само по себе, в большинстве случаев это не приводит к изменению приговора - потому что в уголовном деле хватает и других доказательств.

ИЛЛЮСТРАЦИИ из практики:

- Апелляционное определение Московского городского суда от 13.03.2019 по делу N 10-1333/2019.

- Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 30.01.2020 N 77-66/2020.

- Постановление Президиума Саратовского областного суда от 14.01.2019 N 44у-1/2019.

Во всех приведенных примерах наблюдается одинаковая ситуация: из приговора были исключены протокол явки с повинной, суды при этом указывают: "протокол явки с повинной не содержит сведений о том, что разъяснялись права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы, а также данные о том, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав" (Комментарий: то есть в протоколе явки должно быть разъяснено право на адвоката, также при составлении протокола должен присутствовать адвокат).

II. Адвокат при явке с повинной

Присутствие адвоката

Url

- п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять "была ли обеспечена возможность осуществления прав".

- на практике, в этой формулировке подразумевается только право на адвоката: только в отношении этого права могут быть письменные подтверждения того, что была обеспечена фактическая возможность (в отношении же иных прав таких доказательств реальной возможности быть просто не может).

- таким подтверждением является:

Url

а) либо подпись адвоката в протоколе явки с повинной. Важно: в этом случае протокол явки и содержащиеся в нем сведения становятся "железным" доказательством, в последующем будет практически невозможно от них отказаться (подробнее об этом здесь: Фиксация показаний с помощью адвоката, чтобы исключить последующий отказ от них).

Url

б) либо, в том случае, если подозреваемый отказался от адвоката, то к протоколу явки должны прилагаться ордер адвоката и письменное заявление лица об отказе от адвоката. Важно: в данном случае от показаний изложенных в явке с повинной можно будет отказаться и протокол утратит доказательственную силу (согласно п.1 ч.2 75 УПК).

- примечание: вот только на практике отказаться от адвоката (которого могут даже навязывать) может оказаться непросто.

 

Оформление явки с повинной после задержания

Url

- в прямом значении явка с повинной предполагает, что виновный сам пришел в полицию и заявил о преступлении.

- но и после задержания остается возможность оформить явку с повинной.

Договор

- во-первых: можно "договориться" со следователем. Речь не идет о чем-то незаконном. Это некий торг между стороной обвинения и стороной защиты, завершающийся "джентльменским соглашением". По некоторым уголовным делам он возможен.

- при даче признательных показаний следователь будет настроен благожелательно, и в качестве "платы" может оформить явку - как якобы произведенную до первого допроса. В таком случае явку можно будет использовать в максимально выгодном Варианте № 1.

Примечание в протоколе допроса

- во-вторых: если следователь не соглашается оформить явку, все равно можно заявить при допросе, что даете признательные показания и просите учитывать их как явку с повинной.

- в протоколе допроса, перед тем как его подписать сделайте специальное примечание "прошу считать данные показания явкой с повинной, также прошу обратить внимание, что сообщенные мной фактические сведения имеют неочевидный характер, и не могли быть выявлены без моего добровольного содействия (либо их выявление было бы затруднительно)".

Url

- в дальнейшем, это позволит Вам требовать у суда учесть эти показания в качестве иного смягчающего обстоятельства из числа упомянутых в ч.2 61 УК, (то есть по Варианту № 3).

 

Вернуться к списку смягчающих



Обратиться за консультацией
  1. <
    Nikita
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Вопрос такой: явка с повинной и активное способствование расследованию учитывается как смягчающие отдельно друг от друга? Является ли существенным нарушением то что в обвинительном заключении учтены и явка с повинной и активное способствование как смягчающие обстоятельства, а в приговоре суд учитывает только явку с повинной, а активное способствование не прописывает вообще.

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 471
      • Комментариев: 1 160

      Снижающий коэффициент (одинаков)

      - явка с повинной и активное способствование входят в один пункт (п."и" ч.1 61 УК). И как снижающий коэффициент они считаются вместе (ч.1 62 УК). Поэтому с точки зрения снижения максимума на треть - не важно, учтено ли только одно из этих обстоятельств или оба.
      - однако, суд обязан учитывать все смягчающие обстоятельства не только в качестве четко установленного коэффициента. Например, наличие детей - это обстоятельство не имеет четкого коэффициента, но обязано снижать наказание хоть на сколько.

      Нарушение общих начал назначения наказания (60 УК)

       - тут можно говорить о нарушении в ином ключе, нарушение здесь другое, не привязанное к ч.1 62 УК. Это более общее нарушение (ч.3 60 УК) - немотивированное игнорирование смягчающего обстоятельства, установленного следствием.

      - суд может его не учесть, но обязан мотивировать это (п.27 Пленума № 55 и п.1 Пленума № 58). При этом и явка и активное способствование - это разные механизмы, разные обстоятельства. Если вы сможете расписать, что по объему активное способствование включало не только лишь факт явки, но и что-то еще, то сможете показать и нарушение.

      Также рекомендую почитать на эту тему здесь: Нарушения в приговоре при учете активного способствования, как их можно найти.

  2. <
    Максим
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Проведена проверочная закупка, после чего подозреваемый задержан и проводится личный обыск.

    В протоколе зафиксировано, что до начала досмотра подозреваемый пояснил что у него имеется наркотическое средство для личного употребления и денежные средства переданные проверочным закупщиком за проданные ему наркотические средства.

    То есть при обыске, еще до возбуждения уголовного дела и до предъявления ему обвинения, подозреваемый уже дает явку с повинной и способствует раскрытию преступления.

    Далее вынесен приговор по ч.3 228.1 УК.

    - можно ли как-то использовать приведенные обстоятельства для смягчения приговора ?

    - например, каковы перспективы в кассационной жалобе просить признать п."и" ч.1 61 УК и назначить наказание по правилам ч.1 62 УК по тем основаниям, что он признал вину и способствовал раскрытию преступления еще до предъявления обвинения во время личного досмотра ?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 471
      • Комментариев: 1 160

      - вопрос о том, как квалифицировать действия виновного который до начала досмотра делает признает вину и добровольно выдает предметы - давно решен в судебной практике, на этот счет есть разъяснения Верховного суда:

      Явка с повинной при задержании

      - согласно п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания - не считается таковой. Этот тезис Верховного суда категоричен и при описанных Вами обстоятельствах явки с повинной нет и шансов убедить суд признает ее, не усматривается.(Подробнее о нюансах этого смягчающего обстоятельства можно прочитать здесь: Явка с повинной - три разновидности (по возможностям использования)

      Активное способствование при задержании

      - в п.30 Пленума № 58 (раскрывающем понятие активного способствования) есть фрагмент, который совпадает по смыслу с действиями по добровольной выдаче предметов, так указывается, что если лицо "указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела)."

      - но притянуть это указание Верховного суда к Вашим обстоятельствам полагаю невозможным, по общему смыслу п.30 Пленума № 58 (который содержит максимально полную инструкцию о том, что следует трактовать как активное способствование) действия виновного должны иметь некую практическую ценность для расследования. Как минимум, эта ценность может выражаться хотя бы в действиях, которые позволили экономить времени и организационных усилий органов следствия. На практике, активное способствование чаще всего выражается в даче показаний против сообщников Но в Вашем случае, ценности в действиях не было никакой.

      Добровольная выдача при задержании

      - согласно примечания 1 к 228 УК и п.19 Пленума N 14 добровольная сдача наркотических средств, означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

      - в описанных Вами обстоятельствах о добровольном характере выдачи утверждать невозможно, его недобровольный характер слишком очевиден.

      Признание вины при задержании

      - в п.29 Пленума № 58 есть указание, что признание вины сразу после задержания может учитываться как смягчающее обстоятельство. В данном случае, оно будет относится к группе так называемых оно относится к группе иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК). Для этого типа смягчающих характерно то, что они не являются обязательными для суда, поэтому в кассации не могут играть роль оснований для изменения приговора (Подробнее об использовании смягчающих в кассационной стадии можно прочитать здесь: Смягчающие обстоятельства в кассации, методика применения.

      ИТОГО:

      - само направление мысли правильное, поскольку явка с повинной и активное способствование относится к группе обязательных смягчающих обстоятельств и если эти смягчающие (не учтенные в предыдущих инстанциях) признаются в стадии кассации, то это 100 % смягчение приговора.

      - но к сожалению, явки с повинной нет, добровольной выдачи нет, то есть оснований для признания кассационным судом смягчающего обстоятельства п."и" ч.1 61 УК не усматривается.

      - признание вины - есть (хотя и под большим вопросом, как не подтвержденное на суде), но для кассации роли оснований для отмены приговора (ч.1 401.15 УПК) играть не может.

      - полагаю, что ни одно из приведенных Вами обстоятельств для кассационной жалобы ценности не имеет.

Информация
Посетители, находящиеся в группе Читатели, не могут оставлять комментарии к данной публикации.