Есть и неплохая. Именно такая ошибка сработала по одному нашему делу: Пример - ошибка при учете активного способствования, смягчение в апелляции. А относительно ветеранов, это сейчас вообще стало сильным смягчающим, см. Ветераны – участие в боевых действиях как смягчающее обстоятельство.

Да у Вас тут не одно нарушение, а целых два !

I). МАТЕРИАЛЬНО-правовое нарушение

Дети не обязательно должны быть родными

В норме п."г" ч.1 61 УК никак не акцентируется вопрос наличия кровного родства. А из п.28 Пленума № 58 следует, что значение имеет не родство как таковое, а тот факт - участвует ли осужденный в их воспитании и материальном содержании.

В судебных решениях, как правило, даже не указывается родной ребенок или неродной (я всего пару раз видел приговоры где суд указывал о том ребенок не родной (при этом, как смягчающее суд его все равно учитывал).

То есть, учитывать неродных детей в качестве смягчающего - суд обязан.

Что нарушено и влечет ли это изменение приговора ?

а) Суд нарушил (не учтя смягчающее) норму ч.3 60 УК (при наказании учитываются смягчающие обстоятельства). При этом, по смыслу данной нормы, должны учитываться все обстоятельства, признанные смягчающими.

б) Согласно п.1 ч.1 389.18 УПК нарушение нормы Общей части УК (куда относится и норма 60 УК)  - относится к существенным нарушениям, влекущим отмену или изменение приговора.

в) Согласно позиции Верховного суда РФ в п.16 Пленума № 19: если в кассационной жалобе содержатся доводы о нарушении положений 60 УК, то такие доводы должны быть изучены кассационным судом.

г) Так как неучет судом всех смягчающих обстоятельств непосредственно повлиял на размер наказания, то это нарушение относится к категории существенных (п.17 Пленума № 19).

II). ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ нарушение

Также, в Вашем случае - суд допустил еще одну ошибку: процессуальную. Вы в судебном заседании представили суду документы, подтверждающие наличие детей. Суд не имел права эти документы игнорировать. Он был обязан:

а) либо указать в приговоре о том, что учитывает смягчающие обстоятельства, то есть детей (ч.3 307 УПК).

б) либо отвернуть эти доказательства и отказаться учитывать это смягчающее. При этом он обязан указать мотивы отвержения (ч.2 307 УПК).

Но суд не имел права игнорировать эти доказательства ! Это его ошибка, на которой его можно поймать. (Подробнее о таких ошибках можно прочитать здесь: Нет оценки доводов защиты доводов защиты в приговоре - существенная ошибка).

Что делать ?

Доказать тот факт, что суд проигнорировал доказательства защиты (о смягчающем обстоятельстве) можно двумя способами:

а) проверьте в протоколе судебного заседания - есть ли там следы того, что документы о детях представлялись суду (п.6 ч.3 259 УПК).

б) также надо проверить материалы дела, если эти документы там найдутся - факт игнорирования налицо.

ИТАК: в этом ответе на Ваш вопрос дана полная нормативная база для жалобы. Вам остается только изложить это все на бумаге.

Снижающий коэффициент (одинаков)

- явка с повинной и активное способствование входят в один пункт (п."и" ч.1 61 УК). И как снижающий коэффициент они считаются вместе (ч.1 62 УК). Поэтому с точки зрения снижения максимума на треть - не важно, учтено ли только одно из этих обстоятельств или оба.
- однако, суд обязан учитывать все смягчающие обстоятельства не только в качестве четко установленного коэффициента. Например, наличие детей - это обстоятельство не имеет четкого коэффициента, но обязано снижать наказание хоть на сколько.

Нарушение общих начал назначения наказания (60 УК)

 - тут можно говорить о нарушении в ином ключе, нарушение здесь другое, не привязанное к ч.1 62 УК. Это более общее нарушение (ч.3 60 УК) - немотивированное игнорирование смягчающего обстоятельства, установленного следствием.

- суд может его не учесть, но обязан мотивировать это (п.27 Пленума № 55 и п.1 Пленума № 58). При этом и явка и активное способствование - это разные механизмы, разные обстоятельства. Если вы сможете расписать, что по объему активное способствование включало не только лишь факт явки, но и что-то еще, то сможете показать и нарушение.

Также рекомендую почитать на эту тему здесь: Нарушения в приговоре при учете активного способствования, как их можно найти.

- если кратко: официальная регистрация брака с задержанным не обязательна (и свидания и смягчающее обстоятельство будет и без нее), но существенно упростит и получение свиданий и  возможное участие в судебном процессе.

- можно ли обойтись без регистрации ? Да, можно.

- гражданская супруга имеет статус - близкого лица, при этом в качестве смягчающего обстоятельства может быть учтено "влияние наказания на условия жизни семьи осужденного". При этом признаются и фактические семейные отношения (п.27 Пленума № 58).

I). Регистрация брака для участия в защите

- если Вам это будет нужно, в соответствии с ч.2 49 УПК супруг может получить статус защитника (подробнее см. здесь - Родственник без юридического образования и стажа - в качестве защитника).

- не факт, что это Вам нужно - это для случая, если Вы желаете играть активную роль в защите: самой писать жалобы, участвовать в прениях).

- официальный супруг может получить этот статус легче, меньше вероятность отказа суда в допуске к участию в деле.

II). Наличие семьи как смягчающее обстоятельство

- официальный брак может быть признан как смягчающее обстоятельство, которое суд может учитывать (ч.3 60 УК).

- точнее, в этой норме говорится не о самом факте брака, а о "влиянии наказания на условия жизни семьи осужденного". То есть требуется доказывать, что тяжелое наказание ухудшит условия жизни его семьи.

- но это же касается и гражданского брака, в п.27 Пленума № 58 указано, что признаются и фактические семейные отношения.

Дети

- также Вы имеете возможность использовать такое смягчающее обстоятельство - как наличие  детей.

- лучше если это - малолетние дети (до 14 лет), в таком случае - это обязательное смягчающее (п."г" ч.1 61 УК).

- но могут учитываться - и несовершеннолетние дети (от 14 до 18 лет).

- дети не обязательно должны быть родными, но требуется доказать, что подсудимый принимает участие в их воспитании (п.28 Пленума № 58).

III). Регистрация брака для свиданий

- официальная регистрация брака придаст Вам статус близкого родственника, это облегчит получение свиданий.

а) свидание после приговора (395 УПК).

б) свидание после апелляции (ч.1 75 УИК).

в) свидания в исправительном учреждении, при этом только официальный супруг имеет возможность для длительного свидания, иным лицам нужно специальное разрешение начальника учреждения (ч.2 89 УИК).

- перечисленные выше типы свиданий - также доступны для гражданской супруги (но для нее могут быть сложности, например для свидания могут требовать справку о совместном проживании).

Процедура регистрации брака

- если человек заключен под стражу, то заключить брак с ним можно, но эта процедура потребует усилий и денежных затрат (для нотариуса).

- начните с визита в ЗАГС, там разъяснят этот непростой алгоритм.

Неучет смягчающих: это нарушение Общей части Уголовного кодекса

- да, это нарушение: притом довольно легко доказуемое, если в приговоре есть два противоречивых фрагмента. С одной стороны описание обстоятельств свидетельствующих о смягчающих обстоятельствах, с другой стороны их игнорирование в приговоре.

во-первых: это нарушение нормы Общей части Уголовного кодекса (п.1 ч.1 389.18 УПК). Хотя указанная норма является апелляционной - тем не менее на нее можно ссылаться в кассационной жалобе.

во-вторых: поскольку данное нарушение повлияло на решение вопроса о наказании, то оно относится к категории существенных нарушений (указание п.17 Пленума № 19) и является основанием для пересмотра приговора как повлиявшее на исход дела (ч.1 401.15 УПК).

Назначение дополнительного наказания

- в п.28 Пленума № 58 вопрос идет скорее о том, что смягчающие обстоятельства учитываются при вопросе - назначать или не назначать дополнительное наказание в принципе.  То есть, сама формулировка этого пункта довольно туманна.

- в другом пункте Верховный суд демонстрирует совсем иной подход: в п.33 Пленума № 58 говорится, что к дополнительному наказанию неприменимы снижающие коэффициенты. Обратите внимание: снижающие коэффициенты предусмотрены для самых "сильных" смягчающих обстоятельств (подробнее о них здесь: Особо сильные смягчающие обстоятельства с ограничением планки наказания).

- что из этого следует ? То что: если исходить из того, что про "сильные" смягчающие прямо сказано, что они не влияют на размер дополнительного наказания, то и более слабые смягчающие тоже не влияют. (Примечание: указанные Вами п."г" ч.1 61 УК (малолетние дети) и ч.2 61 УК (иные) не относятся к "сильным").

Судебная практика

- в практике такая ситуация не редкость: когда суд назначает максимальное дополнительное наказание - несмотря на наличие смягчающих обстоятельств.

- к сожалению и у нас есть негативный опыт когда суд на подобные доводы отвечал просто отговоркой - "нарушений нет".

Использовать все же можно

- тем не менее (не смотря на негативную судебную практику) мы полагаем, что такой довод все равно можно использовать, потому что он имеет правовое основание.

- к тому же мы же знаем об условном характере "единства" судебной практики. Это единство не всегда соблюдается.

         Иногда стреляет то ружье, которое никогда не стреляло. Слабенькая мотивация, конечно, но если это не единственный довод, то использовать можно в качестве второстепенного аргумента. Но разумеется, строить на нём всю кассационную жалобу, нельзя.

Неучет смягчающего, это существенное нарушение (если это доказуемо)

- мы знаем что при учете смягчающих обстоятельств действует такой принцип: НЕТ таблицы для расчета влияния конкретных смягчающих обстоятельств. То есть у суда практически полностью развязаны руки. Захочет - учтет, не захочет - отделается строкой в приговоре что "учел". Но это тогда - когда все смягчающие относятся к категории необязательных смягчающих обстоятельств (тогда суд может игнорировать требования пункта п.36 Пленума № 58).

Если хотя бы одно из обстоятельств относится к группе обязательных

- но иногда возможно сочетание обстоятельств, загоняющее судью в угол, когда не учесть он не имеет права. Это происходит тогда, когда одно из смягчающих обстоятельств относится к группе Особо сильных смягчающих обстоятельств с ограничением планки наказания.

- Вы описали как раз именно такую ситуацию:

во-первых: в деле есть одно из 8 обстоятельств, входящих в перечень статей огранивающих максимум наказания. В данном случае судья обязан применить норму ч.1 61 УК, то есть судья уже приперт к стенке и не может дать больше 2/3 срока.

во-вторых: в деле также есть еще и иные смягчающие обстоятельства. В п.36 Пленума № 58 дано прямое указание - учитывать все смягчающие. А вышеуказанное "сильное" суд уже учел (дав срок 2/3 от максимума). Теперь он должен учесть и другие смягчающие.

         Суд оказался в ситуации (довольно редкой) когда его механизм учета смягчающих обстоятельств не скрыт завесой, а полностью прозрачен. И как оказалось, "король то голый !" (цитата из одной из сказок Г.Х. Андерсена). То есть, то что суд не учел смягчающее обстоятельство - очевидно.

- в данном случае это свидетельствует о том, что судом допущено нарушение требований Общей части Уголовного кодекса (п.1 ч.1 389.18 УПК) повлиявшее на назначение судом наказания.

Кассация

- в стадии кассации назначение наказания, не соответствующего тяжести преступления квалифицируется как повлиявшее на исход дела.

- в кассационной жалобе возможно ссылаться на п.17 Пленума № 19 (нарушение существенно, если повлияло на размер наказания).

ИТОГО: если в кассационной жалобе привести довод об этом нарушении, это довод пригодный для использования как Первостепенный аргумент.

- вопрос о том, как квалифицировать действия виновного который до начала досмотра делает признает вину и добровольно выдает предметы - давно решен в судебной практике, на этот счет есть разъяснения Верховного суда:

Явка с повинной при задержании

- согласно п.29 Пленума № 58  явка с повинной после задержания - не считается таковой. Этот тезис Верховного суда категоричен и при описанных Вами обстоятельствах явки с повинной нет и шансов убедить суд признает ее, не усматривается.(Подробнее о нюансах этого смягчающего обстоятельства можно прочитать здесь: Явка с повинной - три разновидности (по возможностям использования)

Активное способствование при задержании

- в п.30 Пленума № 58 (раскрывающем понятие активного способствования) есть фрагмент, который совпадает по смыслу с действиями по добровольной выдаче предметов, так указывается, что если лицо "указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела)."

- но притянуть это указание Верховного суда к Вашим обстоятельствам полагаю невозможным, по общему смыслу п.30 Пленума № 58 (который содержит максимально полную инструкцию о том, что следует трактовать как активное способствование) действия виновного должны иметь некую практическую ценность для расследования. Как минимум, эта ценность может выражаться хотя бы в действиях, которые позволили экономить времени и организационных усилий органов следствия. На практике, активное способствование чаще всего выражается в даче показаний против сообщников Но в Вашем случае, ценности в действиях не было никакой.

Добровольная выдача при задержании

- согласно примечания 1 к 228 УК и п.19 Пленума N 14 добровольная сдача наркотических средств, означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом;

- в описанных Вами обстоятельствах о добровольном характере выдачи утверждать невозможно, его недобровольный характер слишком очевиден.

Признание вины при задержании

- в п.29 Пленума № 58 есть указание, что признание вины сразу после задержания может учитываться как смягчающее обстоятельство. В данном случае, оно будет относится к группе так называемых оно относится к группе иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК). Для этого типа смягчающих характерно то, что они не являются обязательными для суда, поэтому в кассации не могут играть роль оснований для изменения приговора (Подробнее об использовании смягчающих в кассационной стадии можно прочитать здесь: Смягчающие обстоятельства в кассации, методика применения).

- однако, для Вас проблематично ссылаться на признание вины при задержании, если Вы не подтвердили признание в последующем на суде.

ИТОГО

- само направление мысли правильное, поскольку явка с повинной и активное способствование относится к группе обязательных смягчающих обстоятельств и если эти смягчающие (не учтенные в предыдущих инстанциях) признаются в стадии кассации, то это 100 % смягчение приговора;

- но к сожалению, явки с повинной нет, добровольной выдачи нет, то есть оснований для признания кассационным судом смягчающего обстоятельства п."и" ч.1 61 УК не усматривается;

- признание вины - есть (хотя и под большим вопросом, как не подтвержденное на суде), но для кассации роли оснований для отмены приговора (ч.1 401.15 УПК) играть не может;

- полагаю, что ни одно из приведенных Вами обстоятельств для кассационной жалобы ценности не имеет.