Возможно наказание сверх планки 2/3

а) Согласно ч.1 62 УК, при смягчающих обстоятельствах, перечисленных в п."к" ч.1 61 УК, предусмотрена ограничительная высшая планка наказания – 2/3 от максимума. Возмещение вреда значится в перечне п."к" ч.1 61 УК.

Для статьи ч.2 105 УК (максимальное наказание 20 лет) эта планка – 13 лет. Значит по ней нельзя назначить больше?

б) Но ч.3 62 УК что полностью «гасит» это ограничение, если статья предусматривает смертную казнь/пожизненное. А ч.2 105 УК их предусматривает, значит по ней сроки выше 13 лет – правомерны.

Подробнее об этом можно прочитать здесь: Жесткое правило для статей с пожизненным, смертной казнью.

Снижающий коэффициент (одинаков)

- явка с повинной и активное способствование входят в один пункт (п."и" ч.1 61 УК). И как снижающий коэффициент они считаются вместе (ч.1 62 УК). Поэтому с точки зрения снижения максимума на треть - не важно, учтено ли только одно из этих обстоятельств или оба.
- однако, суд обязан учитывать все смягчающие обстоятельства не только в качестве четко установленного коэффициента. Например, наличие детей - это обстоятельство не имеет четкого коэффициента, но обязано снижать наказание хоть на сколько.

Нарушение общих начал назначения наказания (60 УК)

 - тут можно говорить о нарушении в ином ключе, нарушение здесь другое, не привязанное к ч.1 62 УК. Это более общее нарушение (ч.3 60 УК) - немотивированное игнорирование смягчающего обстоятельства, установленного следствием.

- суд может его не учесть, но обязан мотивировать это (п.27 Пленума № 55 и п.1 Пленума № 58). При этом и явка и активное способствование - это разные механизмы, разные обстоятельства. Если вы сможете расписать, что по объему активное способствование включало не только лишь факт явки, но и что-то еще, то сможете показать и нарушение.

Также рекомендую почитать на эту тему здесь: Нарушения в приговоре при учете активного способствования, как их можно найти.

Неучет смягчающего, это существенное нарушение (если это доказуемо)

- мы знаем что при учете смягчающих обстоятельств действует такой принцип: НЕТ таблицы для расчета влияния конкретных смягчающих обстоятельств. То есть у суда практически полностью развязаны руки. Захочет - учтет, не захочет - отделается строкой в приговоре что "учел". Но это тогда - когда все смягчающие относятся к категории необязательных смягчающих обстоятельств (тогда суд может игнорировать требования пункта п.36 Пленума № 58).

Если хотя бы одно из обстоятельств относится к группе обязательных

- но иногда возможно сочетание обстоятельств, загоняющее судью в угол, когда не учесть он не имеет права. Это происходит тогда, когда одно из смягчающих обстоятельств относится к группе Особо сильных смягчающих обстоятельств с ограничением планки наказания.

- Вы описали как раз именно такую ситуацию:

во-первых: в деле есть одно из 8 обстоятельств, входящих в перечень статей огранивающих максимум наказания. В данном случае судья обязан применить норму ч.1 61 УК, то есть судья уже приперт к стенке и не может дать больше 2/3 срока.

во-вторых: в деле также есть еще и иные смягчающие обстоятельства. В п.36 Пленума № 58 дано прямое указание - учитывать все смягчающие. А вышеуказанное "сильное" суд уже учел (дав срок 2/3 от максимума). Теперь он должен учесть и другие смягчающие.

         Суд оказался в ситуации (довольно редкой) когда его механизм учета смягчающих обстоятельств не скрыт завесой, а полностью прозрачен. И как оказалось, "король то голый !" (цитата из одной из сказок Г.Х. Андерсена). То есть, то что суд не учел смягчающее обстоятельство - очевидно.

- в данном случае это свидетельствует о том, что судом допущено нарушение требований Общей части Уголовного кодекса (п.1 ч.1 389.18 УПК) повлиявшее на назначение судом наказания.

Кассация

- в стадии кассации назначение наказания, не соответствующего тяжести преступления квалифицируется как повлиявшее на исход дела.

- в кассационной жалобе возможно ссылаться на п.17 Пленума № 19 (нарушение существенно, если повлияло на размер наказания).

ИТОГО: если в кассационной жалобе привести довод об этом нарушении, это довод пригодный для использования как Первостепенный аргумент.

- вопрос о том, как квалифицировать действия виновного который до начала досмотра делает признает вину и добровольно выдает предметы - давно решен в судебной практике, на этот счет есть разъяснения Верховного суда:

Явка с повинной при задержании

- согласно п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания - не считается таковой. Этот тезис Верховного суда категоричен и при описанных Вами обстоятельствах явки с повинной нет и шансов убедить суд признает ее, не усматривается.(Подробнее о нюансах этого смягчающего обстоятельства можно прочитать здесь: Явка с повинной - три разновидности (по возможностям использования)

Активное способствование при задержании

- в п.30 Пленума № 58 (раскрывающем понятие активного способствования) есть фрагмент, который совпадает по смыслу с действиями по добровольной выдаче предметов, так указывается, что если лицо "указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела)."

- но притянуть это указание Верховного суда к Вашим обстоятельствам полагаю невозможным, по общему смыслу п.30 Пленума № 58 (который содержит максимально полную инструкцию о том, что следует трактовать как активное способствование) действия виновного должны иметь некую практическую ценность для расследования. Как минимум, эта ценность может выражаться хотя бы в действиях, которые позволили экономить времени и организационных усилий органов следствия. На практике, активное способствование чаще всего выражается в даче показаний против сообщников Но в Вашем случае, ценности в действиях не было никакой.

Добровольная выдача при задержании

- согласно примечания 1 к 228 УК и п.19 Пленума N 14 добровольная сдача наркотических средств, означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

- в описанных Вами обстоятельствах о добровольном характере выдачи утверждать невозможно, его недобровольный характер слишком очевиден.

Признание вины при задержании

- в п.29 Пленума № 58 есть указание, что признание вины сразу после задержания может учитываться как смягчающее обстоятельство. В данном случае, оно будет относится к группе так называемых оно относится к группе иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК). Для этого типа смягчающих характерно то, что они не являются обязательными для суда, поэтому в кассации не могут играть роль оснований для изменения приговора (Подробнее об использовании смягчающих в кассационной стадии можно прочитать здесь: Смягчающие обстоятельства в кассации, методика применения.

ИТОГО:

- само направление мысли правильное, поскольку явка с повинной и активное способствование относится к группе обязательных смягчающих обстоятельств и если эти смягчающие (не учтенные в предыдущих инстанциях) признаются в стадии кассации, то это 100 % смягчение приговора.

- но к сожалению, явки с повинной нет, добровольной выдачи нет, то есть оснований для признания кассационным судом смягчающего обстоятельства п."и" ч.1 61 УК не усматривается.

- признание вины - есть (хотя и под большим вопросом, как не подтвержденное на суде), но для кассации роли оснований для отмены приговора (ч.1 401.15 УПК) играть не может.

- полагаю, что ни одно из приведенных Вами обстоятельств для кассационной жалобы ценности не имеет.

Что произошло в апелляции

- причиной смягчения приговора в апелляции послужила ошибка суда первой инстанции при назначении наказания. А именно, он не учел указания п.34 Пленума № 58, согласно которого срок для при приготовлении сначала отсчитывается - от ч.2 66 УК , и потом уже применяется 62 УК.

То есть, суд первой инстанции должен был назначать наказание по следующей схеме:

а) взять 20 лет (максимальный срок по п."г" ч.4 228.1)

б) отнять 1/2 согласно ч.2 66 УК, получаем 10 лет

в) от 10 лет взять 2/3, то есть применить ч.1 62 УК, получаем 7 лет

Именно такой математический расчет требует производить п.34 Пленума № 58, и по его итогам суд не имел права назначить свыше 7 лет. Это если бы без 64 УК, а так как он ее применил, то значит наказание должно быть еще меньше (ниже 7 лет).

Апелляционный суд смягчил приговор, произведя правильный расчет.

Апелляция убрала статью 64 УК

- а вот далее (по моему мнению) настало очередь уже апелляционного суда - совершать ошибки. Почему он убрал норму 64 УК ? Он руководствовался тем же п.34 Пленума № 58, читаем его:

"Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на 64 УК. ";

- то есть апелляция механически убрала норму 64 УК, руководствуясь неправильным (на мой взгляд) пониманием этого абзаца п.34 Пленума № 58.

Апелляция Вас не облагодетельствовала

- хотя апелляционный суд и снизил срок, но он всего лишь устранил математическую ошибку. Это не его милость, это в любом случае произошло бы  выше в стадии кассации. То есть, это было необходимое решение, никаких вариантов у апелляции не было.

Убирая 64 УК, апелляция ухудшила положение

- фактически, ведь что произошло в Вашем случае ?

а) Суд первой инстанции был обязан применить п.34 Пленума № 58, он ошибся. Апелляция его поправила, и также была обязана это сделать. Подчеркиваю, речь идет об обязанности, а не праве.

б) Суд первой инстанции не был обязан применить 64 УК, он был вправе это делать и он сделал.  А вот апелляция его оценку отвергла и убрал 64 УК, ужесточив Ваше положение. Вправе ли апелляция ужесточать положение осужденного ? Вообще-то имеет, (п.2 ч.1 389.26 УПК). Но тут есть нюанс имеющий огромное значение: апелляция может изменять приговор в сторону ухудшения, только если об это просят прокурор или потерпевший (ч.1 389.24 и п.16 пленума N 26). Я не могу это знать, а вот Вы проверьте было ли представление прокурора ?

Кассация

- полагаю, что здесь имеет место существенное нарушение уголовного закона, так как оно прямо повлияло на размер наказания (п.20 Пленума № 2);

- и это основание для изменения апелляционного решения (ч.1 401.15 УПК).