Рецидив простой

1. Судимость у Вас непогашена. Согласно п."б" ч.3 86 УК  при наказаниях, кроме лишения свободы судимость погашается - через 1 год после исполнения наказания. У Вас 1 год не прошел.

2. В Вашей ситуации будет рецидив (в ч.4 18 УК указаны ситуации, когда судимость не будет являться рецидивом, Ваш случай ни под одну из них не подпадает).

3. Последствия рецидива указаны в ч.2 68 УК: не менее 1/3 от максимума срока. Поскольку по ч.1 228 УК максимальное наказание 3 года, это означает 1 год лишения свободы.

4. Но не унывайте, это не означает, что Вас 100% ожидает лишение свободы, см. здесь Условное наказание при рецидиве вполне возможно, если рецидив простой.

5. Учитывая, что ч.1 228 УК преступление небольшой тяжести, вполне возможен условный срок.

6. Также, в Вашей ситуации есть такой положительный фактор: оба Ваши уголовных дела –  затрагивают разный объект. Первое преступление было против собственности (Глава 25 Уголовного кодекса), а второе относится к преступлениям против здоровья и нравственности (Глава 25 Уголовного кодекса). То есть, у Вас нет жесткой последовательной направленности на осознанную, целенаправленную преступную деятельность. Она у Вас носит хаотический, случайностный характер. Это может учитываться положительно, хотя неофициально, поскольку нигде это не указано как смягчающее обстоятельство. Но может быть расценено судьей как некое смягчающее, что неофициально может повлиять на решение о назначении наказания.

Как правило, по наркотическим преступлениям всегда проводят такую экспертизу, так как п.3.2 196 УПК указывает такой случай обязательности экспертизы, когда есть сомнения, а не является ли обвиняемый наркозависимым.

Но что дает такая ошибка (если экспертиза не проведена, а обвиняемый действительно наркозависим)? Ничего особенного.

Во-первых: суд может указать, что оснований подозревать лицо в "наркомании" не представлено, если на учете у нарколога он не стоит, а факт длительного употребления еще ничего не говорит сам по себе.

Во-вторых: даже если основания для экспертизы и есть, то она влияет на дело только в редких случаях, а по ст.228.1 УК вообще ни на что не влияет.

Наличие психиатрической экспертизы влияет на дело, только если есть условия для отсрочки наказания, указанные в 82.1 УК, а это очень ограниченные случаи (только по статьям ч.1 228, ч.1 231, 233 УК). Единственная лазейка - если обвиняемый вёл себя на следствии и в суде явно неадекватно, что вызывало объективные сомнения в его психическом здоровье. И тут уже срабатывает другой пункт об обязательности экспертизы - п.3 196 УПК. Но это уже такая сомнительная тактика, называемая по-простому "косить под дурака", даже не беремся её обсуждать.

По вопросу об условном сроке по ч.2 228 УК. Это возможно, хотя и редко получается. Из приведенных Вами обстоятельств, рекомендую изучить наши материалы:

1) 64 УК (там обратите внимание на ссылки и кнопки доп. информации, непосредственно из статьи можно переходить к специальной подборке по этой теме). Вообще, изложенная Вами ситуация  прямо таки «просит» применения именно этой нормы.

2) 73 УК (также, там ссылки, ведущие к удобным материалам).

3) технический совет: в жалобе можно сослаться на п.26 Пленума № 58.  

4) также есть подборка: Условное наказание по статье 228 УК, в каких случаях оно возможно?

Также, можем изучить приговор и дать развернутую консультацию (как написать апелляцию), условия ее здесь: http://москвабюро.рф/2658-konsultaciya.html.

Прочитайте каждую кликабельную ссылку и Вам все станет понятно:

Статья 228 УК. Приобретение, хранение, перевозка наркотических средств

1) Незаконные, осуществленные в значительном размере,

- приобретение,

- хранение,

- перевозка наркотических средств.

- вопрос о том, как квалифицировать действия виновного который до начала досмотра делает признает вину и добровольно выдает предметы - давно решен в судебной практике, на этот счет есть разъяснения Верховного суда:

Явка с повинной при задержании

- согласно п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания - не считается таковой. Этот тезис Верховного суда категоричен и при описанных Вами обстоятельствах явки с повинной нет и шансов убедить суд признает ее, не усматривается.(Подробнее о нюансах этого смягчающего обстоятельства можно прочитать здесь: Явка с повинной - три разновидности (по возможностям использования)

Активное способствование при задержании

- в п.30 Пленума № 58 (раскрывающем понятие активного способствования) есть фрагмент, который совпадает по смыслу с действиями по добровольной выдаче предметов, так указывается, что если лицо "указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела)."

- но притянуть это указание Верховного суда к Вашим обстоятельствам полагаю невозможным, по общему смыслу п.30 Пленума № 58 (который содержит максимально полную инструкцию о том, что следует трактовать как активное способствование) действия виновного должны иметь некую практическую ценность для расследования. Как минимум, эта ценность может выражаться хотя бы в действиях, которые позволили экономить времени и организационных усилий органов следствия. На практике, активное способствование чаще всего выражается в даче показаний против сообщников Но в Вашем случае, ценности в действиях не было никакой.

Добровольная выдача при задержании

- согласно примечания 1 к 228 УК и п.19 Пленума N 14 добровольная сдача наркотических средств, означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

- в описанных Вами обстоятельствах о добровольном характере выдачи утверждать невозможно, его недобровольный характер слишком очевиден.

Признание вины при задержании

- в п.29 Пленума № 58 есть указание, что признание вины сразу после задержания может учитываться как смягчающее обстоятельство. В данном случае, оно будет относится к группе так называемых оно относится к группе иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК). Для этого типа смягчающих характерно то, что они не являются обязательными для суда, поэтому в кассации не могут играть роль оснований для изменения приговора (Подробнее об использовании смягчающих в кассационной стадии можно прочитать здесь: Смягчающие обстоятельства в кассации, методика применения.

ИТОГО:

- само направление мысли правильное, поскольку явка с повинной и активное способствование относится к группе обязательных смягчающих обстоятельств и если эти смягчающие (не учтенные в предыдущих инстанциях) признаются в стадии кассации, то это 100 % смягчение приговора.

- но к сожалению, явки с повинной нет, добровольной выдачи нет, то есть оснований для признания кассационным судом смягчающего обстоятельства п."и" ч.1 61 УК не усматривается.

- признание вины - есть (хотя и под большим вопросом, как не подтвержденное на суде), но для кассации роли оснований для отмены приговора (ч.1 401.15 УПК) играть не может.

- полагаю, что ни одно из приведенных Вами обстоятельств для кассационной жалобы ценности не имеет.

- обращаю Ваше внимание, если Вам требуется понять ситуацию - то откройте все приведенные в ответе кликабельные ссылки;

- сопоставьте правовые нормы - тогда у Вас сложится "мозаика" и станет понятен смысл принятого судом решения, и главное - что делать дальше;

- примечание (упомянутая в вопроса статья 412 УПК - утратила силу). 

- для понимания - пройдемся по всей цепочке обжалования;

Первая ступень кассации

- сначала Вами была подана кассационная жалоба в порядке пп.1 п.1 ч.2 401.3, в областной суд Вашего региона;

- это была I-я ступень кассации;

Вторая ступень кассации

- затем Вами была подана кассационная жалоба в порядке пп.1 п.2 ч.2 401.3, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда;

- это была II-я ступень кассации;

- результатом (насколько я могу судить по Вашей информации) был - отказ в передаче кассационной жалобы на рассмотрение;

- это решение (отказ в передаче) - закрывает путь к обжалованию в надзорном порядке (то есть в порядке главы 48.1 УПК)

- это решение (постановление судьи Верховного суда об отказе в передаче жалобы) - в надзор не обжалуется;

Надзор - невозможен

- обращение в надзорную инстанцию возможно только в том случае, если Ваша кассационная жалоба, поданная в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда (II-я ступень кассации) - была бы передана на рассмотрение и рассмотрена в судебном заседании;

- итогом такого заседания явился бы судебный акт, который возможно обжаловать в надзор - то есть появилась бы возможность обращения в надзор, предусмотренная нормой пп.1 п.4 ч.3 412.1;

Повторная жалоба - бессмысленна

- та жалоба, которую Вы подали после отказа судьи Верховного суда - является не надзорной (это наименование ошибочно), а повторной кассационной жалобой;

- повторное же обращение в кассацию - недопустимо (норма 401.17);

- такие жалобы просто возвращают без рассмотрения (норма п.5 ч.1 401.5).

Жалоба Председателю ВС

- постановление судьи Верховного суда об отказе в передаче жалобы обжалуется не в надзор (не в порядке главы 48.1 УПК), а с помощью иного механизма;

- этот механизм - норма ч.3 401.8;

- как его применить, Вы можете прочитать в специальной подборке: Жалоба председателю ВС - "резервный" механизм в стадии кассации.

Административная статья

- для уголовной ответственности требуется значительный размер, для - гашиша он начинается от 2 грамм;
- так что максимум, что Вам грозит - 15 суток административного ареста (6.8 КоАП).

Отсрочки - нет

- как Вы знаете, Ваша статья не включена в перечень статей (82.1 УК), по которым возможна отсрочка для лечения;

Раскаяние

- если добровольно предпринять действия по лечению (например - пройти курс в реабилитационном центре) то это свидетельствует о раскаянии, и может быть учтено - как смягчающее обстоятельство действие (п.28 Пленума № 58);

Избежать обязанности - лечения

- это (добровольное лечение), также может повлечь такое позитивное последствие - суд может не назначить (ч.1 72.1 УК) обязанность пройти лечение.

Итого

- если это не связано с чрезмерными затратами - то это безусловно полезный шаг.

Новая кассация

- статья 401.17 запрещает подавать жалобу вновь - "по тем же - правовым основаниям";

- эта формулировка означает, что по иным основаниям - новая жалоба возможна;

 Изменения

- 17.04.2017г. в данную норму были внесены - принципиальные изменения;

- из старой редакции (до 17.04.2017г.) исчезла фраза "или иным правовым основаниям". То есть, ранее - нельзя было повторно подавать кассацию в принципе. Новая редакция - это позволяет.

Практика

- на текущую дату 14.03.2018г. - мне неизвестен ни один случай судебной практики успешного использования новой редакции статьи 401.17.

- под "успешным использованием" - понимается передача поданной повторно кассационной жалобы на рассмотрение.

- если кто-то поделится ссылкой на успешную практику, был бы благодарен.

Квалификация смеси наркотиков

- согласно абз.4 п.4 Пленума N 14 - если изъята смесь из двух наркотиков, размер считается по самому "сильному" наркотику (то есть по тому, для которого установлен наименьший размер)

- в Вашей ситуации героин, это "сильный" (а "слабый" здесь кокаин);

- вес, учитываемый для квалификации будет рассчитываться по общей массе смеси этих 2-х веществ;

- в результате получаем квалификацию по ч.2 228 УК.

Подробнее о методике расчета можно прочитать здесь: Учет по самому сильному веществу, если смесь содержит два вида наркотиков.