Наказание - ниже низшего

Весь перечень факторов наказания

Возможность наказания ниже низшего, механизм, предусмотренный статьей 64 УК

Нормативная база

- 64 УК  смягчение наказания ниже низшего предела

- п.38 Пленума № 58  активное способствование поможет применить 64 УК 

- п.40 Пленума № 58  нижний предел в рамках, установленных в Общей части

- п.59 Пленума № 58  возможность неприменения дополнительных наказаний

 

УСЛОВИЯ ПРИМЕНЕНИЯ

I). Одно смягчающее обстоятельство

Одно сильное смягчающее обстоятельство, достаточное для нормы 64 УК

II). Несколько смягчающих обстоятельств

Совокупность нескольких слабых смягчающих обстоятельств для нормы 64 УК

Отягчающие обстоятельства

Применение 64 УК при отягчающих обстоятельствах, когда это возможно

Иллюстрация

Иллюстрация применения нормы 64 УК в кассационной жалобе

 

КОМПРОМИСС

Для компромисса - применение нормы 64 УК в ситуациях, когда суду нужно компромиссное решение

 

Иной механизм

Условное осуждение, возможности применения нормы 73 УК

СИТУАЦИИ из практики

Обязанность или право

Обязан ли суд рассматривать вопрос о применении нормы 64 УК ?

Неоконченный состав

Применение 64 УК при назначении наказания за неоконченное преступление

Условный срок

Условный срок при рецидиве, возможен ли он и чем может помочь норма 64 УК ?

 

- назначение наказания ниже низшего очень похоже на другой механизм, предусмотренный нормой ч.6 15 УК (подробнее о нем можно прочитать здесь: Изменение категории преступления).

- условия применения этих двух механизмов смягчения очень похожи, можно сравнить их:

Url

- сравним условия необходимые для снижения категории преступления,

Url

и условия необходимые для назначения наказания мягче санкции статьи.

Но механизм предусмотренной нормой 64 УК применяется несравнимо чаще. Норму же ч.6 15 УК суды применяют крайне скупо (потому для практикующего адвоката этот механизм менее интересен).

- в норме ч.2 64 УК предусмотрено два варианта для признания обстоятельств исключительными:

Либо одно сильное, либо совокупность нескольких слабых обстоятельств

I). Одно сильное обстоятельство

 

I). Одно сильное обстоятельство

Url

- в ч.2 64 УК  говорится о том, что исключительным может быть признано одно значимое смягчающее обстоятельство.

- возникает справедливый вопрос: что это за такое обстоятельство, которое настолько сильно, что его достаточно даже в единственном числе ?

Url

а) прежде всего в роли такого обстоятельства могут послужить указанные в  п."и"п."к" ч.1 61 УК  явка с повинной,  возмещение ущерба (там перечислено 5 обстоятельств).

Url

б) также в качестве такого единственного обстоятельства может выступить одно из обязательных смягчающих обстоятельств (по ссылке можете изучить их особенность).

Полный их список размещен здесь: Перечень обязательных смягчающих указанных в ч.1 61 УК (подборка с разъяснениями).

 

Активное способствование

- как мы видим из текста ч.1 64 УК активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления выделяется отдельно как особо привилегированное обстоятельство. И действительно, в практике иногда одного этого обстоятельства достаточно для назначения наказания ниже низшего предела санкции статьи.

Пример из практики: «Активное способствованием раскрытию и расследованию преступлений, что в соответствии с п."и" ч.1 61 УК, относится к обстоятельствам смягчающим наказание осужденного, судебная коллегия считает возможным признать его исключительным обстоятельством, что позволяет применить положения ч.1 64 УК». Апелляционное определение Свердловского областного суда от 27.11.2017 по делу N 22-8917/2017, приговор по статье 228 УК.

II). Совокупность нескольких слабых обстоятельств

 

II). Совокупность нескольких слабых обстоятельств

Url

- в ч.2 64 УК  говорится о том, что исключительным может быть признана совокупность нескольких "слабых" смягчающих обстоятельств.

Url

- для совокупности смягчающих обстоятельств - подходят любые обстоятельства из перечня иных смягчающих обстоятельств.

- с иллюстрацией применения совокупности смягчающих можно ознакомиться здесь Иллюстрация применения в кассационной жалобе нормы ч.2 64 УК.

 

Итак, согласно статьи 64 УК наказание ниже низшего может быть назначено:

"При наличии  исключительных обстоятельств, связанных с:

Url

- целями и мотивами преступления,

Url

- ролью виновного,

Url

- его поведением во время или после преступления,

Url

- других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления,

Url

- а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления,

Объединяющим признаком «исключительности» обстоятельств является то, что они понижают общественную опасность. Запомним это для понимания иногда странной логики суда в конкретных примерах, которые я приведу по ходу статьи. (О том, что такое степень общественной опасности и как она определяется можно прочитать здесь).

Можно ли требовать применить статью 64 УК

- ответ указан в самой статье и упирается он в одно слово. Напомню текст статьи: «При наличии исключительных обстоятельств…наказание МОЖЕТ быть назначено ниже низшего». А может и не быть…

- признание исключительными смягчающих наказание обстоятельств является исключительной прерогативой суда (это прямая цитата из Апелляционного определения Верховного Суда РФ от 18.02.2014 N 56-АПУ14-3).

- иначе говоря: это полностью на усмотрение суда, «я художник – я так вижу». Ключевую роль играет личный фактор судьи.

- фактически эта норма, это такая возможность для суда в тех случаях, когда оправдать нельзя, но обвиняемого жалко. Не всегда эта возможность используется, к сожалению.

- условия для применения 64 УК изложены так, что дают суду практически неограниченную власть в вопросе о том, применять ее или не применять. Теперь изучим, как это происходит на практике, какие диаметрально противоположные случаи бывают. Как мы можем убедиться из приведенных примеров судебная практика крайне противоречива: с одной стороны даже наличия нескольких серьезных смягчающих оказывается недостаточно, с другой стороны - суду иногда не много и надо и он довольствуется слабыми смягчающими.

Полный набор сильных смягчающих ничего не гарантирует

Даже когда у обвиняемого есть одновременно абсолютно все обстоятельства, указанные п."и"п."к" ч.1 61 УК  (там перечислено 5 обстоятельств) – то и этого может не хватить для  64 УК.

Подтвержу это цитатой из кассационного постановления: «Утверждение осужденного о том, что наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и","к" ч.1 61 УК, влечет обязательное применение положений  64 УК РФ, основано на неправильном толковании закона. Суд правильно не применил  64 УК» Постановление Президиума Самарского областного суда от 13.09.2018 N 44У-248/2018.

В качестве обстоятельства сработал квалифицирующий признак

- исключительным смягчающим обстоятельством, которого хватило для применения  64 УК явился тот факт, что в процессе обжалования из эпизода обвинения «ушел» один из квалифицирующих признаков. Так, по ч.2 228 УК (приобретение, хранение, перевозка наркотиков без цели сбыта) защита выбила признак «перевозка» и, соответственно, уменьшился объем обвинения. Определение Верховного Суда РФ от 10.03.2016 N 47-УД16-2.

Странное обстоятельство, учитывая, что оно говорит скорее об ошибке следствия и суда в квалификации, а не о роли обвиняемого. Но общественную опасность это, безусловно, понижает.

Несовершеннолетние дети

- исключительными обстоятельствами, достаточными для  64 УК, признано наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей и положительная характеристика с места работы (Определение Ленинградского областного суда от 28.03.2013 N 22а-760/2013). Приговор по ч.1 264 УК.

Малолетний ребенок

- исключительными обстоятельствами признаны частичное признание вины, наличие малолетнего ребенка. Апелляционное определение Московского городского суда от 26.09.2018 по делу N 10-14369/2018. Приговор по  228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотиков)

Мнение потерпевшей

- исключительными обстоятельствами признаны мнение потерпевшей, фактическое признание Г. своей вины, а также удовлетворительные (!) данные о личности (Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 21.02.2018 по делу N 44У-32/2018. Приговор:  162 УК РФ (разбой). Как мы видим, здесь суд проявил удивительный гуманизм.

 

Применение нормы 64 УК при отягчающих обстоятельствах

- назначить наказание ниже низшего (применить статью 64 УК) возможно и при наличии отягчающих обстоятельств.

- "противовесом" для отягчающих может служить позиция Верховного суда, содержащаяся в п.38 Пленума № 58).

Для этого нужно:

Url

а) активное содействие раскрытию группового преступления.

Url

б) либо иные исключительные обстоятельства (для трактовки, в чем заключается "исключительность" обстоятельств можно руководствоваться формулировками из 64 УК).

 

Можно ли обжаловать приговор на основании неприменения 64 УК

Имеет ли смысл ли вообще оспаривать жесткость приговора на том основании, что суд не применил эту норму ? Адвокаты, как правило, просят в жалобах применить 64 УК или 73 УК (условное лишение свободы). Это вполне оправданно. Примеры отмены приговоров есть и они, кстати, не так редки:

Пример 1: суд фактически переоценил совокупность смягчающих обстоятельств, признал их достаточными для  64 УК и изменил приговор (Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 16.05.2018 по делу N 44У-156/2018).

Пример 2: суд переоценил положительные характеристики обвиняемого и его поведение (Постановление Президиума Верховного суда Республики Тыва от 01.02.2018 N 44У-3/2018).

Пример 3: а вот самый обнадеживающий для защиты пример: «Суд правильно установил наличие в действиях Б. смягчающих наказание обстоятельств, а именно: отсутствие судимостей, положительные характеристики, состояние здоровья, признание им своей вины, занятие общественно полезной деятельностью, однако без достаточных к тому оснований отказал в применении  64 УК РФ» (Апелляционное определение Московского городского суда от 24.04.2018 по делу N 10-6764/2018). Что мы видим из этого примера? Что суд оказывается должен мотивировать неприменение 64 УК, т.е. специально расписывать в приговоре, почему смягчающие обстоятельства он исключительными не признает.

На практике судьи в приговорах часто ограничиваются простой фразой – «оснований для применения  64 УК» и на том умывают руки. Это вполне может быть зацепкой. Если Вы считаете приговор жестоким, несправедливым – шанс на его смягчение нужно использовать, каким бы малым он не казался.

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Пример использования нормы 64 УК  в кассационной жалобе:

ПРИМЕЧАНИЕ

(обратите внимание, в п.16 Пленума № 19 указывается об ошибках судов в применении неправильного применения норм уголовного закона, а норма 64 УК относится именно к ним. То есть, Верховный суд в этом пункте Пленума указывает всем кассационным судам проверять доводы жалоб о неприменении нормы 64 УК)

"- согласно правовой позиции, высказанной в п.16 Пленума № 19  Пленума Верховного суда от 25.06.2019г. N 19 "О применении норм Главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" - жалобы на несправедливость приговора….. подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм уголовного закона.

- защита полагает, что отказ в суда применить положения статьи 64 УК повлекло вынесение несправедливого приговора.

1) Норма ч.1 64 УК  связывает возможность признания обстоятельств исключительными:

- с целями и мотивами преступления (инкриминируемое осужденному деяние - совершено им неумышленно),

- с поведением виновного во время или после совершения преступления (отсутствие явной агрессии и криминогенной направленности действий).

2) Наличие совокупности" смягчающих обстоятельств:

Согласно ч.2 64 УК исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств. Защита полагает, что в данном случае имеется совокупность обстоятельств, включающая в себя 9 отдельных смягчающих обстоятельств (указаны на стр. 10 приговора):

- наличие малолетних детей у виновного.

- противоправность поведения потерпевшего.

- активное способствование раскрытию преступления.

- оказание помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления.

- признание вины.

- раскаяние в содеянном,

- наличие заболевания,

- пенсионный возраст матери,

- привлечение к уголовной ответственности впервые.

            Судом первой инстанции вышеперечисленные обстоятельства признаны смягчающими, но необходимой "совокупности" смягчающих обстоятельств (указанной в ч.2 64 УК) суд не усмотрел.

Защита полагает, это необоснованным, исходя из:

а) количества смягчающих обстоятельств (всего 9).

б) их значимости, например, к особо значимым обстоятельствам защита относит:

- наличие малолетних детей у виновного.

- противоправность поведения потерпевшего.

Таким образом, судом безосновательно отказано в признании обстоятельств совершения преступления исключительными и применении нормы 64 УК".

 

Норму 64 УК применяют для компромисса

Для практиков есть еще такой аспект: мы часто рассчитываем на то, что суд применит статью 64 УК в целях компромисса. Что мы подразумеваем под компромиссом ?

Бывают ситуации, когда суд находится "между двух огней": доказательственная база рушится и надо бы признавать ошибки следствия (и оправдать обвиняемого). Но это делать судье часто нежелательно. Почему ? Потому что есть общий принцип, неумолимо действующий на протяжении всего уголовного процесса - если дело возбуждено, то его будут стараться вести до конца. Если уголовное дело будет рассыпаться, то прекращать его будут только в самом крайнем случае. (Подробнее об этом здесь: Принцип последовательности: если дело возбуждено, то его будут стараться вести до конца). Гораздо чаще происходит не прекращение дела и оправдание, а компромисс, заключающийся в том что приговор все таки обвинительный, но наказание сравнительно мягкое.

И вот здесь - очень удобной для суда является статья 64 УК. И суд применяет ее, назначает мягкое наказание (не обижая при этом сторону обвинения). То есть, получается: что доводы защиты, разрушившие доказательственную базу - сработали как смягчающее обстоятельство. Они не привели к прекращению уголовного преследования, а привели только к смягчению наказания. (О таких ситуациях можно прочитать здесь: Сомнения как смягчающее обстоятельство, роль для смягчения наказания).

ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Вот пример из нашей практики, где такая ситуация проявилась совершенно очевидно: Пример смягчения наказания в апелляции. Тут мы видим яркий пример ситуации, когда суд не желает менять квалификацию, то есть признавать принципиальные ошибки нижестоящего суда. Было принято компромиссное решение - квалификацию не менять, но наказание резко снизить. Но это снижение наказания надо ведь как-то формально обосновать ? Вот тут и пригодилась норма 64 УК, суд оперся именно на нее. Хотя специалисты всегда поймут, что эта норма здесь не при  чем, она использована только для формального обоснования.

Принудительный компромисс

- таким образом, есть один путь, открывающий возможоность применения статьи 64 УК, при этом даже если для этого нет всех нужных условий. Об этом мы пишем в специальной публикции здесь: Принудительный компромисс со стороной обвинения: ослабление дела для смягчения наказания. (Но она уже предназначена для практиков, потому размещена в закрытой части сайта).

 

Вернуться к списку факторов наказания



Обратиться за консультацией
  1. <
    Евгений
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Защита просила суд применить 64 УК.

    - но в приговоре по моему делу отсутствует упоминание о ней, хотя защита просила ее применить.

    - в апелляционном определении указывают, что осужденный просит применить ст.64 но дальше так же отсутствует как решение по этому вопросу, так и какая-либо мотивировка неприменения.

    Обязан ли суд  рассматривать вопрос о применении или не применение 64 УК ?

    Ведь в ч.4 307 УПК прямо говорится, что суд обязан мотивировать решения всех вопросов связанных с назначением наказания. Признание или не признание смягчающих обстоятельств исключительными непосредственно относится к назначению наказания.

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 12.08.2017
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 0
      • Комментариев: 75

      I). Есть ли у суда обязанность рассмотрения этого вопроса ?

      - как верно замечено: суд обязан указать мотивы своего решения относительно наказания (норма ч.4 307 УПК и п.1 Пленума № 58).

      - но если внимательно прочитать эти нормы, то становится понятно - что из них вовсе не следует, что суд обязательно должен рассматривать (и указывать мотивированное решение в приговоре) вопрос о применении нормы 64 УК.

      - также, если посмотреть в пунктах п.5 - п.9 ч.1 299 УПК (в них перечислены обязательные вопросы при постановлении приговора), то в них нет такого указания о необходимости отдельно разрешать этот вопрос.

      - вопрос о наличии смягчающих обстоятельств суд рассмотреть обязан (прямое указание в п.6 ч.1 299 УПК), а вопрос относительно применения нормы 64 УК суд не обязан.

      ИТОГО: нарушения со стороны суда в данном случае нет.

      II). Обязанности применять у суда нет

      а) суд не обязан применять норму 64 УК если нет условий для ее применения, указанных в ч.1 64 УК.

      б) и даже если есть все условия - то и тогда прямой обязанности для суда не установлено.

      - в жалобе как довод можно использовать "условия для 64 УК есть по делу, но суд это не оценил". Но если это единственный довод - то это не существенно. Т.е. давить на то, что суд не говорит вообще ничего про 64 УК как на единственный рычаг - бесперспективно.

      - есть практика, когда суд (как правило, в апелляции) усматривает 64 УК, когда суд первой инстанции ничего не говорит про нее.

      - но это все право суда, не обязанность. Суд в каждом приговоре не обязан отдельно оправдываться - почему он не считает обстоятельства исключительными. Там где у суда право (а не обязанность) - заставить его нельзя. Повторюсь, как довод можно использовать (Вашу логику по игнорированию 64 УК), но это не сильный аргумент.

  2. <
    Stiv
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Вопрос касается смягчения наказания с применением статьи 64 УК РФ.

    Районным судом было назначено наказание "ниже низшего" 8 лет 6 мес. по ч.1 30 УКп."г" ч.4 228.1 УК РФ с применением п."и" ч.1 61 УК и ст. 64 УК.

    На апелляции в Мосгорсуде было определено, что следует изменить наказание приняв во внимание порядок применения статей 66 УК и 62 УК  и назначить наказание 6 лет. Однако суд посчитал, что применение ст.64 УК уже не обязательно так как наказание уже ниже низшего предела. Есть ли возможности обжаловать данное решение, вследствие того что суд первой инстанции посчитал совокупность обстоятельств исключительной ? Почему статью 64 УК РФ не применили после применения статей 66 УК и 62 УК ?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 486
      • Комментариев: 1 161

      I). Что произошло в первой инстанции

      Суд первой инстанции при назначении наказания все перепутал:

      - не учел указания п.34 Пленума № 58, согласно которого срок при приготовлении сначала отсчитывается - от ч.2 66 УК , и потом уже применяется 62 УК.

      - в п.34 Пленума № 58 прямо указано, что в таких случаях ссылка на 64 УК - не требуется.

      II). Что произошло в апелляции

      первое: суд апелляционной инстанции заметил ошибки суда первой инстанции при назначении наказания и применил указания п.34 Пленума № 58, согласно которого срок при приготовлении сначала отсчитывается - от ч.2 66 УК, и потом уже применяется 62 УК.

      - апелляционный суд смягчил приговор, произведя правильный расчет. Следует понимать, что апелляция Вас не облагодетельствовала (то есть это не следствие какого-то особой доброты).

      - хотя апелляционный суд и снизил срок, но он всего лишь устранил математическую ошибку. Это не его милость, это в любом случае произошло бы  выше в стадии кассации. То есть, это было необходимое решение, никаких вариантов у апелляции не было.

      второе: суд апелляционной инстанции убрал из приговора указание на норму 64 УК.

      III). Можно ли это использовать в кассации ?

      - можно ли за что-то "зацепиться" при таких обстоятельствах в кассационной жалобе ?

      - полагаю, что можно попробовать использовать вот что: хотя апелляционный суд вроде бы все сделал правильно (сократив срок).

      - но он убрал из приговора указание на норму 64 УК и тем самым ухудшил положение осужденного.

      Почему он убрал норму 64 УК ? Он руководствовался тем же п.34 Пленума № 58, читаем его:

      "Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на 64 УК".

      - вправе ли апелляция ужесточать положение осужденного ? Вообще-то имеет, норма п.2 ч.1 389.26 УПК позволяет апелляционному суду ужесточить наказание.

      - но тут есть нюанс имеющий огромное значение: апелляция может изменять приговор в сторону ухудшения, только если об это просят прокурор или потерпевший (ч.1 389.24 УПК и п.16 пленума N 26).

      - если сторона обвинения не просила о том чтобы убрать из приговора указание на применение статьи 64 УК, то суд апелляционной инстанции вышел за рамки своих полномочий.

      - то есть, сложилась противоречивая ситуация: апелляционный суд одновременно и прав и не прав:

      а) апелляция правомерно устранила нарушение убрав норму 64 УК, тем самым она выполнила указания Верховного суда содержащиеся в п.34 Пленума № 58.

      б) но с другой стороны, апелляция нарушила ч.1 389.24 УПК и п.16 пленума N 26.

      - полагаю, что можно попробовать обосновать, что здесь имеет место существенное нарушение уголовного закона, так как оно прямо повлияло на размер наказания (п.17 Пленума № 19) и что это является основанием  для изменения апелляционного решения (ч.1 401.15 УПК).

  3. <
    Гость Александр
    • Не нравится
    • 0
    • Нравится
    Информация к комментарию
    • Группа: Читатели
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Добрый день. Если не трудно ответьте пожалуйста на вопрос исходя из Вашей практики. Мы в троем совершили покушение на мошенничество (ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159), сейчас дело передано в суд и мы все заявили об особом порядке. Меня интересует вопрос, может ли быть рассмотрено в качестве смягчающего обстоятельства и влияющего на наказание тот факт что я сразу признал вину, но был все равно заключен под стражу на полгода, а потом отправлен под домашний арест и мне следователь каждый день давал разрешения с утра до вечера за время нахождения под домашним арестом?

    И есть ли шанс получить условно если я принес извинения потерпевшему, признал вину и не менял показания по ходу следствия, активно способствовал раскрытию и следователь об этом в ОЗ указал, есть два малолетних ребенка, я имею заболевания сердца, большой кредит семейный, супруга была на моем полном обеспечении, родители пенсионеры и инвалиды 3 г., занимался бладотворительностью, имею ряд характеристик отличных, ущерба нет никакого кроме морального, но потерпевший ни о сумме ни о чем либо связанном с ним к следователю не обращался. Может ли все это повлиять на наш срок наказания, двое сначала вину не признавали, а я сразу. Если не трудно, подскажите пожалуйста, скоро суд.

     

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь Онлайн
      • Публикаций: 486
      • Комментариев: 1 161

      признание вины является смягчающим (п.29 Пленума № 58);

      - при групповых преступлениях возможности условного очень сильно зависят от роли конкретного участника (п.2 Пленума № 1). На практике - условное осуждение может быть если например всем предполагается реальный срок, но одного из участников могут осудить условно, если усматривается его меньшая роль.

      - также у Вас есть все условия для Совокупности смягчающих обстоятельств, необходимой длянормы 64 УК.

Информация
Посетители, находящиеся в группе Читатели, не могут оставлять комментарии к данной публикации.