Мельчаев Сергей Алексеевич

Отвечу просто: я работал в должности помощника и потом зам. прокурора. В обоих должностях заменял прокурора, проверял и подписывал обвинительные заключения. И.о. это полноценный прокурор, только временно.

Все сделано правильно

- в описанной Вами ситуации защита действовала полноценно: то есть реализовывала все свои возможности, без остатка. Все что можно было сделать в рамках правовых механизмов - защита сделала, признаю с большим уважением к коллеге.

- упрек к защите, о том что не было сделано на предварительном следствии - считаю совершенно излишним, так как на стадии следствия у стороны защиты почти нет реальных прав (а фактически есть только формальные права). Заметьте, что по Вашему делу - прокурор устранил недочеты следователя, вернув дело, не став отправлять "токсичное" дело в суд (что в итоге не выгодно защите, так как недочеты устранили и дело пошло в суд уже очищенным). То есть, на практике, часто бывает так, что активная позиция защиты на следствии парадоксально служит интересам обвинения, позволяет обвинению"вылечить" недостатки дела.

- то есть:

а) с одной стороны - вроде бы можно бросить в сторону защиты камень, мол "надо было обращаться за независимой экспертизой сразу же, как увидели заключение государственной экспертизы".

б) Но этот упрек был бы неправилен, и вот почему: на стадии следствия не всегда можно уверенно понять - что принесут активные действия защиты (ходатайства и пр.). Нередко они приносят вреда больше чем пользы: следователь, прокурор внимательно читает эти ходатайства, приложенные заключения независимых экспертов - и аккуратно подчищает свои недочеты. То есть: сложно понять когда выгоднее выложит аргументы защиты - на следствии или в судебной стадии (где устранять недочеты следствия гораздо сложнее).

Кассация

- по моему мнению, именно описанная Вами работа защиты (грамотная работа, это безусловно видно) дает возможности использовать все эти нарушение и сомнения в выводах экспертизы - в стадии кассации.

- а не было бы этой работы (ходатайств, внесудебных экспертиз за свой счет), всей этой деятельности, то сейчас в кассации Ваши доводы выглядели бы бледно.

- то есть, в описанной Вами ситуации я как раз вижу пример правильной подготовки к кассации.

- если конкретно по Вашему делу, то для кассации важнее аргументы о сомнениях в выводах экспертиз, а не о нарушении права на защиту (в этом уверен). То есть, рекомендовал бы в жалобе делать упор именно на неустраненные сомнения сомнения, а не нарушенное право на защиту (для данного дела ссылка на право на защиту мало подходит).

I). Обжалование постановления: механизм 125 УПК для этого не подходит

- в судебном заседании при рассмотрении жалобы, поданной в порядке 125 УПК - нельзя подать никаких ходатайств о проведении следственных действий (проведении экспертизы, допросов свидетелей), в п.21 Пленума № 1  четко указано, что судья не имеет права предопределять действия должностных лиц. То есть судья просто не имеет права приказать провести экспертизу.

А тут получится, что Вы:

а) обратитесь не к тому субъекту (судья - ненадлежащий субъект);

б) потребуете того, то этот субъект и права-то сделать не имеет. То есть удовлетворив требование он нарушит закон. Никакой судья так "подставляться" не станет. Следственный отдел крайне ревнив к своей процессуальной свободе, и такое решение обжалует со 100% отменой в апелляции.

- то есть бороться с постановлением следователя с помощью механизма  125 УПК бесперспективно полностью. Вы копаете совсем не в том направлении, просить помощи в суде на досудебной стадии - нет никакого смысла.

- Вы занимаетесь совершенно тупиковыми вещами, бороться с невыгодной экспертизой так не получится (фактически Вы сейчас подыгрываете обвинению, хотя искренне считаете свои действия "борьбой"). Я на месте следователя сейчас только осторожно улыбался бы украдкой и с "тревогой" в голосе просил бы Вас не обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК;

- типа "только не бросайте меня в терновый куст" (знаете сказку ?), самое выгодное для следователя как раз это.

Свобода действий следователя

- есть "священная" норма п.3 ч.2 38 УПК, следователь самостоятельно направляет ход расследования. Эта норма, краеугольный камень, принципиальный для стороны обвинения, именно в ней сказано, что о том проводить ли  процессуальные действия или нет решает следователь (фактически конечно решает не он, а руководитель следственного органа, но это не важно).

II). Правильно: подать ходатайство о повторной экспертизе

- правильное направление: ходатайствовать о повторной или дополнительной экспертизе, и не просто ходатайствовать, а с дополнительными вопросами;

 - подавать ходатайство нужно следователю, в любой момент до окончания следствия:

а) ходатайство можно подать в любой момент, даже следователя видеть необязательно, в приемную сдать и все (ч.1 159 УПК);

б) либо в момент, предусмотренный ч.4 217 УПК при ознакомлении с делом.

И пусть отказывают, это будет закладка для апелляции - смысл в том, что высказывается просьба (ходатайство), которую возможно удовлетворить, но должностное лицо не удовлетворяет. (Откажут точно, и норма ч.2 159 УПК которая запрещает отказывать в экспертизе здесь Вам не помощник, она ведь запрещает отказывать просто в экспертизе, но не обязывает проводить повторную, если экспертиза уже была).

Отказ в ходатайстве с помощью механизма 125 УПК обжаловать не стоит

А вот обжаловать отказ в ходатайстве по 125 УПК, это и совершенно неграмотно и даже вредно. А вред заключается в том, что если обжалование окажется неудачным (в данном случае это уже на 100 % предопределено) - то обжалуемые действия получат некую "легитимность", сторона обвинения получит возможность приводить довод "суд уже проверял законность этих действий и не нашел нарушений".

Возврат прокурору: до начала рассмотрения по существу

- по общему принципу, возращение дела должно быть до начала непосредственного судебного разбирательства, это следует из цепочки взаимосвязанных норм:

- ч.1 227 УПК (по поступившему делу судья должен определить требуется ли предварительное слушание).

- п.2 ч.2 229 УПК (суд обязан назначить предварительное слушание, если есть основания - для возвращения дела прокурору).

- п.2 ч.1 236 УПК (решение о возврате прокурору принимается именно на предварительном слушании).

- то есть, по общему принципу (не железному правилу, а общему принципу) предполагается, что  те недочеты и препятствия, что мешают рассмотрению дела должны быть обнаружены до начала судебного рассмотрения. То есть до того, как запущен громоздкий механизм с вызовом участников процесса.

Возврат прокурору возможен из любой стадии процесса

- но нет категорического запрета на возврат дела уже после начала рассмотрения дела. Иногда такая необходимость возникает уже в ходе рассмотрения. И например в норме п.6 ч.1 237 УПК  прямо говорится, что дело возвращается прокурору, если в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства (именно такая формулировка в этом пункте, то есть прямо указывается о возможности возврата из стадии разбирательства) - выявлена необходимость ужесточения обвинения.

- поэтому, не будет никакой ошибки, если сторона обвинения (к которой относится потерпевший) обратится с требованием о возврате дела в ходе прений. То есть, было бы ошибкой (и правовой безграмотностью) если бы Вы просили суд о том, что вне его полномочий. Но как Вы видите, это вполне в рамках его прав.

- более того, ничто не препятствует Вам заявлять это требование и позже, так как суд имеет право возвращать дело и в следующих стадиях:

а) на стадии апелляции (п.7 ч.1 389.20 УПК, ч.3 389.22 УПК и п.19 Пленума № 26).

б) на стадии кассации (п.3 ч.1 401.14 УПК).

Дополнение к апелляционной жалобе

- дополнение к жалобе (или дополнительная апелляционная жалоба) - это жалоба, направленная вдогонку летучке (либо основной апелляционной жалобе);

- основана возможность подачи дополнений к апелляции на норме ч.4 389.8 УПК.  

Порядок подачи дополнительной жалобы

- формально, на дополнения к апелляционной жалобе распространяются требования ч.1 389.3 УПК (апелляционная жалоба подается через суд I-й инстанции);

- но в таком случае, суд I-й инстанции может не успеть переслать ее в апелляционный суд и она не поступит в срок, установленный ч.4 389.8 УПК;

Совет

- сдать дополнения нужно не в районный суд (вынесший приговор), а непосредственно в апелляционный суд. При этом у суда нет никаких иных вариантов, кроме приобщения дополнений к материалам дела (которые к этому моменту уже поступили в апелляционный суд)

- лучше не направлять по почте, а сдать непосредственно в приемную апелляционного суда.

Дело касается кражи конкретного предмета, материнский капитал совершенно ни при  чем;

- Вы не привязаны, Вы все же потерпевший, а не обвиняемый;

- участие потерпевшего в суде вовсе не обязательно (ч.2 249 УПК),

Как оформить

- напишите в суд ходатайство с просьбой рассмотреть дело без Вашего участия, укажите что Вам надо работать и кормить семью, уверяю, ни у кого не появится желания Вас упрекать;

-  в ходатайстве укажите, что гражданский иск (если подали его) поддерживаете, просите удовлетворить;

- я бы на Вашем месте сходил в суд и обратился к секретарю судьи который будет рассматривать дело, поясните ему (секретарю) суть Вашей проблемы. Секретарь сам заинтересован в том, чтобы Вас потом не искать, он сразу побежит к судье и расскажет о ходатайстве, а Вы подождите в коридоре;

- судья обычно секретарю дает указания, что именно писать в ходатайстве. Он сам заинтересован в этом.

Норма ч.3 50 УПК говорит о ситуации когда адвокат есть (или о том что он есть заявляет обвиняемый), но адвокат не является. То есть это узкая норма, регулирующая конкретную ситуацию (неявка).

Общие же нормы, в соответствии с которыми назначается "бесплатный" адвокат, это:

а) ч.2 50 УПК  назначение государственного адвоката - по просьбе обвиняемого

б) ч.3 51 УПК  если защитник не приглашен, и нет письменного категорического отказа от защитника  - его обязаны обеспечить.

Как Вы можете убедиться, в этих двух нормах не сформулировано требование о соблюдении  порядка назначения (как в ч.3 50 УПК).

Я полагаю, что суд Вас не поддержит, и не согласится с тем что было нарушено Право на защиту.

Полагаю, что в дальнейшем, по мере устрожения системы назначения адвокатов - такие доводы будут работать. А сейчас, именно в текущее время, зная повседневную практику организации работы в том числе и судов - думаю, этот довод не будет принят.

- суд ничего отменять не станет.

- в судебной практике, одни из самых частых жалоб - это жалобы на нарушение при ознакомления с постановлением об экспертизе (п.9 Пленума № 28);

- заявители требует признания заключений экспертиз недопустимыми. Но как правило - суды отвергают эти требования. Почему ?

Не влечет недопустимости

- ознакомление с постановлением после фактического производства экспертизы - это процессуальное нарушение, и суды с этим соглашаются (что факт нарушения имел место);

- но  это нарушение не приводит к признанию доказательства недопустимым, потому что суды руководствуются следующей логикой:

Логика (судов)

- когда обвиняемый заявляет о нарушении своих прав - то предполагается, что это нарушение выразилось в том, что он был лишен возможности реализовать одно из своих прав, указанных в ч.1 198 УПК,

- но дело в том, что ничего не препятствовало обвиняемому - реализовать эти права в любой иной момент;

- так, если у обвиняемого были дополнительные вопросы или претензии к экспертизе - он может ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии (206 УПК), на суде первой инстанции (283 УПК), и на стадии апелляции (п.24 Пленума № 28) (на стадии кассации, это уже проблематично (п.24 Пленума № 28);

- если же обвиняемый (имея все возможности воспользоваться своим правом на подачу ходатайств) - этого не делает, то это означает, что никаких дополнительных вопросов у него - не имеется;

- то есть, по логике судов - обвиняемый лукавит, ссылаясь на то, что "я лишен возможности задать дополнительные вопросы - так как мне предъявили заключение экспертизы уже по факту, после ее производства";

- "хотел заявить вопросы - заявляй. Не заявлял - значит никаких вопросов у тебя не было, а ты просто пытаешься использовать незначительное техническое нарушение следователя, которое - хотя и имело место, но твои права не нарушило".

Для иллюстрации - типовое судебное решение на данную тему

Апелляционное определение

от 27 июня 2017 г. N 22-5123/17, Санкт-Петербургский городской суд, дело N 1-20/17

- заявитель ссылается в жалобе на ч.3 195 УПК, п.9 Пленума № 28, указывает на несвоевременное ознакомление обвиняемого с постановлениями о назначении экспертиз, чем нарушено право на защиту;

Суд отвергает довод

- "доводы о нарушении сроков ознакомления с постановлением о назначении экспертиз, не свидетельствуют о недопустимости экспертных заключений и не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать права, предусмотренные 198 УПК";

- то есть суд ссылается на то, что возможности реализовать свои права у обвиняемого были, подразумевается, что он мог реализовать их позже (но не стал). А раз не стал, то и нарушение не существенно.

Участие потерпевшего - не обязательно

- при неявке потерпевшего, дело могут рассмотреть без него (ч.2 249 УПК);

- это возможно, если сторона защиты не пытается оспаривать показания потерпевшего, дело в том, что в таком случае судья может столкнуться с проблемой при оглашении показаний потерпевшего, так как требуется согласие всех сторон на оглашении показаний ( ч.1 281 УПК).

Как оформить

- напишите в суд ходатайство с просьбой рассмотреть дело без Вашего участия;

Представитель

- для допуска представителя требуется (смотрите п.7 Пленума № 17)

а) доверенность;

б) устное заявление - в судебном заседании (то есть фактически потребуется придти в суд)

- то есть, либо нотариальная доверенность, либо личная явка хотя бы на одно заседание.

- при этом если Ваш представитель - адвокат, то ему доверенность не потребуется (ч.1 45 УПК).

- думаю, сроки должны быть в ведомственных инструкциях, но в любом случае не выше чем в - ч.1 ст.12 N 59-ФЗ  (сроки рассмотрения обращения - 30 дней);

- такое явление как "откажутся принимать" вообще существовать не должно - потому что принять обязаны любое заявление (например, если кто-то прибежит в полицию с письменным заявлением - что сосед его облучает космическими лучами и пр. бред);

- пошлите почтой - и нет проблем с отказом, уведомление о вручении есть, значит принято;

- устные же беседы - бессмысленны, считайте что Вы ничего не просили (доказать невозможно).

I). Ходатайства - о вызове лиц

- при ознакомлении с делом выясняется - какие лица подлежат вызову (ч.4 217 УПК);

- но отсутствует прямое указание о том, что следователь обязан включать в список лиц, подлежащих вызову в суд (ч.4 220 УПК) - всех кого потребует защита;

- иначе, такое безграничное право приводило бы к анекдотическим ситуациям (например, заявит защита о вызове Президента РФ, и следователь обязан был бы включать его в  список);

- решение вопроса о вызове заявленных лиц - переходит к суду, это решается на стадии подготовки дела к заседанию (п.4 ч.1 228 УПК).

- итого: это не основание для возвращения дела прокурору.

II). Сведения - о доказательствах защиты

- в обвинительном заключении должна быть ссылка на доказательства защиты, это прямое и недвусмысленное требование (п.6 ч.1 220 УПК);

- хотя это нарушение и не относится к самым грубым нарушениям в обвинительном заключении перечисленным в п.14 Пленума № 1 и п.14 Пленума N 28, но это довольно грубый недостаток;

- полагаю, что это является основанием для возврата дела - нарушение при составлении обвинительного заключения, препятствующее рассмотрению дела (п.1 ч.1 237 УПК);

Процессуальный аспект (3 суток)

- лучше не полагаться на то, усмотрит ли судья сам недостатки или нет - и примет ли решение о проведении предварительного слушания или не примет (п.6 ч.1 228 УПК);

- желательно успеть подать в суд ходатайство о проведении предварительного слушания вдогонку за уголовным делом, после получения копии обвинительного заключения - но надо уложиться в трое суток (ч.3 229 УПК);

(примечание: не факт, что эта процедура - возврат дела и включение ссылок на доказательства защиты, так уж нужна. Вполне может быть, что наличие в деле нарушений, которые неустранимы в суде - более полезно для стороны защиты, чем "гладкое" и правильное обвинительное заключение. Но это вопрос неоднозначный, опасаюсь в него вдаваться глубоко, не зная всей картины. Коллега, прошу меня извинить, если это примечание лишнее, ни в коем случае - не ставлю под сомнение Вашу тактику защиты).

Ограниченный - круг вопросов

- предварительное слушание предназначено для решения круга вопросов, указанных в ч.2 229 УПК - просмотрите перечень, все иные ходатайства подавать бессмысленно (на этой стадии);

- по упомянутым Вами нарушениям рекомендую материалы:

- Право на защиту - подборка материалов;

- Нарушения при назначении экспертиз - как оцениваются (и как использовать).

Один адвокат

- общий принцип - которого придерживаются как следствие, так и суды:

а) адвокатов может быть - хоть 100 (норма ч.1 50 УПК  дает право подсудимому  пригласить - нескольких защитников);

б) но для участия на процессуальных действиях - достаточно хотя бы одного адвоката:

- в любой последовательности (на одном действии - один, на другом уже иной адвокат, на третьем - снова первый);

- неважно какой это адвокат - приглашенный обвиняемым ("адвокат по соглашению"), или защитник - назначенный следователем или судом.

Неизвещение - второго адвоката

- если один адвокат присутствовал - то неизвещение иных адвокатов, это нарушение, но нарушение формальное;

- никогда такое нарушение - не признается нарушением права на защиту и не влечет никаких процессуальных последствий (например, не влечет признания доказательства полученного без участия второго адвоката - недопустимым).

ИТОГО:

- сила довода - минимальна;

- но о факте нарушения, полагаю - молчать не нужно.

- во первых: пусть хотя бы факт небольшого формального нарушения будет зафиксирован (ходатайством);

- во-вторых: возврат дела - может быть необходим другим участникам процесса (суду, прокурору), а этот довод (неизвещение второго адвоката) может послужить для них удобным формальным поводом.

- преюдициальное значение (90 УПК ) имеет только судебное решение (но не решение какого либо иного органа - следователя и пр.);

- ч.1 50 Конституции запрещает осуждение дважды - за одно преступление. Ваша ситуация - совершенно иная.

- в кассации этот довод я бы использовать не стал. По моему мнению - в кассации не работают все эти глубокомысленные научно-теоритические рассуждения (принцип non bis in idem и прочая красота). Есть УПК, Пленумы, обзоры (в меньшей степени), а эти теоритические построения - хороши только для студенческих рефератов.

- при ознакомлении с делом можно заявить 2 типа ходатайств:

I). Ходатайства о дополнении следствия

- это ходатайства о производстве - дополнительных следственных действий (ч.4 217 УПК). Отказывать в них нельзя (ч.2 159 УПК).

- либо о приобщении документов, отказывать в них также нельзя (ч.2.2 159 УПК).

- примечание: мы с Вами понимаем, что на практике отказывать очень даже можно, но при этом отказ приносит в дело некую "токсичность", создает защите почву для "неустраненных" сомнений (но это уже особая тема).

- если следователь удовлетворяет ходатайство о дополнении - то он :

а) выносит постановление об удовлетворении ходатайства защиты (общее требование статьи 122 УПК оформлять решение по ходатайству постановлением).

б)  производит те действия - о которых просили (ч.1 219 УПК).

- никаких постановлений о "возобновлении" следствия он не выносит, этого УПК не требует. Да и вообще, процедура новых следственных действий (например при возврате дела от прокурора) не требует процедуры возобновления. (Примечание, термин "возобновление" применяется только для случая, когда дело было приостановлено).

II). Ходатайства  о выборе судебного порядка

- это специальные ходатайства - о выборе типа судебного процесса (ч.5 217 УПК). Эти ходатайства - следователя вообще не касаются, поскольку обращены не к нему, а к судье, который и принимает по ним решение при поступлении дела (п.4 ч.1 228 УПК).

- следователь только должен аккуратно заполнить все графы в протоколе, факт разъяснения прав на заявление этих ходатайств строго проверяется и при неисполнении дело вернут согласно п.5 ч.1 237 УПК).