Мельчаев Сергей Алексеевич

Два варианта ответственности за клевету

- прежде чем обращаться в суд о привлечении к уголовной ответственности за клевету, следует правильно оценить: есть ли здесь состав уголовного преступления ? Следует понимать, что уголовная ответственность - это самый жесткий вид правовой ответственности, соответственно и требований тут жесткие. То есть, для обвинительного приговора по статье 128.1 УК требуются веские основания, обычное хамство в Интернете обычно не дотягивает до квалификации по уголовной статье.

Ваша ошибка заключается в неверном выборе способа защиты, в случае клеветы можно поступать по двум вариантам (п.6 Пленума № 3):

а) мягкий вариант: подача иска в порядке гражданского судопроизводства. Это просто требование о компенсации морального вреда (примечание, заставить принести извинения нельзя (п.18 Пленума № 3). В этом случае, даже если в удовлетворении иска откажут - то  все равно, само судебное разбирательство может быть использовано как "трибуна" для высказывания своих эмоций. Компенсации на юриста при проигрыше гражданского иска суд взыскивает довольно скромно.

б) жесткий вариант: подача заявления в мировой суд о возбуждении уголовного дела (ч.1 318 УПК).

В случае оправдательного приговора издержки взыскиваются с обвинителя (ч.9 132 УПК), так что очень важно правильно оценить свои шансы, перед тем как обращаться с таким заявлением.

Это более ответственный вариант - речь идет уже об уголовной ответственности (самой жесткой), и если обвиняемого оправдывают - то компенсации на расходы более высокие чем по гражданскому делу (это нигде не сказано в законе, но такова сложившаяся практика: расходы по уголовным делам взыскивают в больших размерах, чем по гражданским).

Что такое клевета в уголовно-правовом смысле

- для состава 128.1 УК  (клевета) требуется, чтобы совпал целый ряд условий:

а) сведения должны быть порочащие.

б) сведения должны быть ложные.

в) должна быть - заведомость, то есть требуется доказать что распространитель знал о их ложности.

Порочащие сведения

- порочащие сведения - это обвинения в аморальности, недобросовестности (п.7 Пленума № 3).

- в Вашей ситуации это скорее всего присутствует. Для удовлетворения гражданского иска явного хамства - могло хватить, пойди Вы по мягкому варианту.

Ложные сведения

- под ложными (п.7 Пленума № 3) на практике понимаются не частично неверные сведения, а полностью не соответствующие действительности. Частичная ложность - не годится для обвинения в клевете для уголовного состава.

Заведомость

- это самая большая сложность для частного обвинителя по делам о клевете - для обвиняемого же проще всего оправдаться именно по этому признаку "ну немножко перепутал". Из приведенной Вами фразы судьи понятно - что именно заведомость не была подтверждена.

Гражданский иск

- можно предпринять вторую попытку, отказ в уголовном деле - не препятствует гражданскому иску (п.6 Пленума № 3).

- суд не подтвердил клевету, как Вы пишете, он просто не согласился с Вашей оценкой этого поступка как уголовного преступления.

- но шансов выиграть гражданское дело у Вас немного.

во-первых: приговор по уголовному делу имеет "преюдициальное" значение (61 ГПК),

во-вторых: следует учитывать и психологическое значение оправдательного приговора, он сильно повлияет на мнение судьи по гражданскому иску.

- пойти Вы сразу по "мягкому " варианту - шансов на удовлетворение иска был бы больше.

Отказ адвоката от прений

- сам адвокат не может отказаться выступать, просто сказать "отказываюсь от участия в прениях" - невозможно. Если для подсудимого, участие в прениях - это право, то для адвоката - это обязанность (ч.1 292 УПК). Отказ - это нарушение своей процессуальной обязанности и нарушение п.15 Стандарта;

- прения предназначены для высказывания позиции, которая может быть любой - но она должна быть высказана в любом случае;

- и подзащитный не может - запретить адвокату выступление, в случае такого требования от подзащитного адвокат - не вправе ему подчиняться;

Объясните это своему подзащитному

- суд воспринимает такой отказ - однозначно как попытку "ставить палки в колеса", и поступает очень просто:

а) назначает дежурного адвоката (ч.3 51 УПК)

б) в отношении отказавшегося адвоката направляет соответствующую бумагу в палату (п.4 ч.1 ст.20 КПА);

- то есть - отказ адвоката от участия в прениях - дает удобный повод судье просто вышвырнуть его из дела. И судья при этом будет на 100 % прав, а адвокат - является 100 % нарушителем своих процессуальных обязанностей.

Запрет противоречить подзащитному

- адвокат должен озвучить в прениях - позицию защиты. Эта позиция - в любом случае должна существовать;

- не знать эту позицию адвокат - не может, он обязан ее выяснять (п.5 Стандарта).

- в какой-то момент она была высказана (при допросе обвиняемого), вот ее и нужно будет повторить (хотя бы максимально кратко);

- чтобы застраховать себя от обвинения в нарушении п.2 ч.1 ст.9 КПА, адвокату желательно составить письменное согласование позиции с подзащитным.

Осторожность со "стартером"

- методика "стартера", это далеко не бесспорная технология. У нее есть такой недостаток: Вам придется отказаться от включения в жалобу части своих доводов.

- учитывая, что предусмотрено ограниченное количество попыток кассационного обжалования (их всего 2), то может оказаться так, что какой-то довод Вы вообще - не сможете привести.

- для того чтобы "выдать все нарушения на процессе" - нужно еще до этого процесса добраться, то есть жалоба должна успешно пройти "барьер", установленный 401.8 УПК (например, в стадии апелляции такой проблемы нет, и применять схожую методику уточнения апелляционной жалобы гораздо проще).

Совет

а) приведите все доводы, не утаивая, не оставляя их на потом;

б) вместо "молчания" - распределите аргументы по их значимости (силе):

- начните с  первостепенных аргументов - с самых "сильных",

- затем приводите второстепенные аргументы.

По идее

- механизм возврата не предусмотрен для "подчистки" за недочетами следствия,  Верховный суд отдельно подчеркивает, что возврат не должен быть связан с восполнением неполноты следствия (п.19 Пленума № 51). (Ранее, в предыдущем УПК (действовавшем до 2001г.)  такая возможность возврата была прямо предусмотрена и судьи пользовались ей вовсю, дела просто "летали" между судом и следствием. По замыслу создателей нового УПК - такую дыру в законе нужно было закрывать. И закрыли, но не полностью).

Практически

- на практике действует принцип "нельзя, но если очень надо - то можно". Например, пункт п.1 ч.1 237 УПК поддается ОЧЕНЬ широкому толкованию;

- почему оправдательных приговоров практически не бывает ? Именно потому, что в ситуациях, когда представлены оправдывающие доказательства - дело возвращают и все старательно "подчищают", передопрашивают, и пр.

Итого

- действия суда незаконны - противоречат "духу"  правосудия (общему смыслу и принципу состязательности);

- но формально - ничего не нарушено, главное ведь что ? Главное - вопрос трактовки, и если судебная практика (а как Вы уже убедились - она именно такова) поддерживает такую возможность для стороны обвинения, то остается только признать это, как факт.

- также остается обжалование данного решения в кассации, как ни малы шансы на успех, но иного пути нет.

- это 100 % нарушение права на защиту, влекущее признание Ваших показаний недопустимым (п.1 ч.2 75 УПК); 

- но доказать Вы ничего не сможете. Для адвоката - это гарантированное лишение статуса, для следователя - выговор. Разумеется, что в случае подачи Вами жалоб, они будут вынуждены говорить то, что все было иначе. В описываемых Вами обстоятельствах - никаких возможностей доказать обратное у Вас просто нет.

Изменение территориальной подсудности

- если один из участников проживает за пределами юрисдикции суда и обвиняемый не возражает, то территориальная подсудность может быть изменена дело может быть передано в другой суд (п.п."б" ч.2 ч.1 35 УПК);

- подавать ходатайство о передаче дела нужно через районный суд, адресовать заявление вышестоящему суду (ч.3 35 УПК);

Прекращение по примирению

- все условия для прекращения по примирению Вами соблюдены; 

- особый порядок никак не мешает прекращении дела по примирению (п.12 Пленума № 60);

Барьер

- специфика кассационной стадии: в том, что перед тем, как Ваша жалоба дойдет до непосредственного рассмотрения в судебном заседании, ей требуется сначала преодолеть "барьер", установленный 401.8 УпК. Именно это изучение (когда решается: преодолеет ли Ваша жалоба этот "барьер") является самой важной, критической точкой стадии кассации.

- из Вашей информации неясно, на каком основании Вы будете просить судью передать жалобу на рассмотрение, поскольку Вы ссылаетесь только на смягчающие обстоятельства.

Смягчающие при кассации

- на этапе "первичного" изучения кассационной жалобы они бессильны. Не существует настолько сильного смягчающего обстоятельства, либо их совокупности (хоть даже будут все обстоятельства из Перечня смягчающих обстоятельств) которые проломили бы барьер 401.8 УПК,

- основывать жалобу только на смягчающих не имеет смысла, нужны нарушения, относимые к "существенным";

- для кассации, смягчающие могут играть роль только третьестепенных аргументов, для того, чтобы жалобу передали на рассмотрение, нужна трактовка существенных нарушений как повлиявших на исход дела или искажающих суть правосудия.

- поняли ли Вы меня ? Ни одно их приведенных Вами обстоятельств для кассации не играет сколько-нибудь значимой роли.

- с точки зрения суда Вы не представляли доказательства, а был пустой разговор;

- пример: подсудимый заявляет, вот документ, который является доказательством моей невиновности, передает его судье. Тот, изучив, говорит "это никакое не доказательство, а так, пустая бумажка, заберите его обратно". И судья прав, он не обязан приобщать документы (286 УПК).

- в данном же случае, если бы подсудимый подал письменное ходатайство о приобщении документа, то судье пришлось бы мотивировать свой отказ и указывать на него в протоколе судебного заседания.

- далее, во II-й, III-й судебных стадиях, в материалах дела не окажется вообще никаких следов этого разговора;

Как это увидел судья в апелляции

-  с точки зрения вышестоящего суда: не было ходатайства, Вы ни о чем не просили, а сейчас "фантазируете", что "судья отказал, не принял во внимание";

- если просили, что почему в протоколе об этом не сказано ? Говорите, что судья специально утаил это, не отразив в протоколе ?  Но у Вас было право подать замечания на протокол, почему не писали ? (Прим.: на самом деле,  писать эти замечания также неэффективно, ведь их рассматривает сам же судья (ч.2 260 УПК), разумеется, что от него нельзя ожидать, чтобы он "сам себя высек"). Это я не упрекаю Вас, а обрисовываю логику апелляционного судьи, которой он руководствовался, не дав оценку Вашим документам.

- в стадии апелляции суд счел эти документы "новыми" доказательствами, норма ч.6.1 389.13 УпК  дает суду возможность ОЧЕНЬ легко отказаться исследования новых доказательств (т.к. позволяет суду самому решать являются ли причины непредставления на I-й инстанции уважительными);

- остается стадия кассации; 

- изучите материалы здесь: Кассация: карта всех материалов о III-й (кассационной) стадии, возможно, что-то из них поможет Вам.

Процессуальный аспект

- в случае, если Вам было отказано в передаче надзорной жалобы на рассмотрение, то вторичная подача уже не имеет смысла, жалобу вернут как "повторную" (п.5 ч.1 412.4 УпК);

- но Вы еще не исчерпали последнюю попытку обжалования, резервный механизм, предусмотренный ч.3 412.5 УпК, жалоба Председателю ВС (подробнее об этом механизме здесь);

Невручение обвинительного заключения

- имеются сомнения в реальности этого нарушения. То есть, я подозреваю, что факт не вручения, подтверждаемый документами из СИЗО может быть перекрыт иными документами. Объясню почему: дело в том, что этот момент (было ли вручено заключение) - это один из тех моментов, которые выясняются неоднократно в разных стадиях процесса:

- при поступлении в суд судья сразу проверяет: вручено ли заключение (п.2 ч.1 228 УПК)

- в начале заседания (ч.2 265 УПК) обязательно выясняется не только факт вручения, но и точная дата вручения (чтобы не нарушить требования ч.2 233 УПК  о рассмотрении не ранее 7 суток с вручения);

- потому, я подозреваю, что в уголовном деле имеется расписка от подсудимого о вручении копии обвинительного. Откровенно говоря, "подозреваю" это мягко сказано, скорее - я уверен, что такая расписка в деле - есть.

Что делать

- теперь о хорошем, а таковое действительно усматривается;

- я нередко сталкивался ранее с такой вот ситуацией:

а) с одной стороны, у меня есть доказательство нарушения, и это доказательство "вкусное", т.е. однозначно свидетельствующее о нарушении + именно о "существенном" нарушении;

б) с другой стороны я понимаю, что это доказательство "одиноко" и при сопоставлении его с иными доказательствами - оно будет "задавлено".

- то есть, это именно Ваша ситуация: имеется доказательство, которому Вы придаете большое значение, но в перспективе оно обречено;

"Стартер"

- именно для таких ситуаций используется так называемая методика "стартера";

- то есть, Ваше доказательство может послужить одной задаче: побудить судью запросить из суда I-инстанции;

- суть методики в том, что "стартер" практически обречен, при изучении дела выясниться что это доказательство "гасится" иными доказательствами;

- но в жалобе будут и иные аргументы (помимо "стартера"), вот на них и возлагается надежда на то, что они послужат причиной для передачи дела на рассмотрение.

В УПК тема дополнений к кассационной жалобе вообще не упоминается, но такая возможность есть:

Ситуация 1: жалоба еще не изучена

- жалоба подана, но "изучение" кассационной жалобы еще не завершено, ни одно из решений, предусмотренных ч.2 401.8 УпК, еще не принято. В таком случае, дополнения можно подать, ясно указав что это именно дополнения к ранее поданной жалобе (но не прикладывая приложений, предусмотренных  ч.5 401.4 УпК);

- если дополнения успеют "догнать" основную жалобу, то их рассмотрят вместе, если не успеют, то увы, отдельно их рассматривать не станут.

Ситуация 2: жалоба передана на рассмотрение

- если жалоба передана на рассмотрение, то дополнить ее можно как до, так и во время заседания.

Рассмотрения не производится

- поступившая от Вас (вслед первой) дополнительная жалоба, не проходит никакой процедуры рассмотрения;

- отдельное постановление о передаче дополнительно кассационной жалобы не выносится (п.15 Пленума № 2);

 - в отличие от первой жалобы, судья не изучает изложенные в ней доводы (этого просто не нужно, все доводы будет изучать суд при рассмотрении кассационной жалобы в судебном заседании);

- судья просто направляет дополнительную жалобу в материалы кассационного производства "вдогонку" за первой.

Ознакомление с дополнениями

- все участники процесса должны получить возможность ознакомиться с поступившими дополнениями к кассационной жалобе. Согласно нормы ч.2 401.13 УпК право на ознакомление с материалами основной жалобы имеют все участники процесса. В п.15 Пленума № 2 указывается, что данное требование распространяется и на дополнение к жалобе.

- следует заметить, что иные участники процесса узнают о факте поступивших дополнений только непосредственно в судебном заседании. Заблаговременно их никто уведомлять не будет. Норма ч.1 401.12 УпК (обязывает суд направлять копии всем сторонам) не касается дополнений к кассации.

Приобщение дополнений в заседании

- если Вы желаете дополнить кассационную жалобу, то не обязательно оформлять это как "дополнительную кассационную жалобу";

- можно заявить ходатайство о приобщении к делу дополнительных материалов в судебном заседании, п.26 Пленума № 2 прямо предусматривает такую возможность;

- не пропустите момент, в кассации возможность заявления ходатайств только одна, при открытии заседания (ч.4 401.13 УпК); 

- теоретически, это можно сделать и позже, при выступлении сторон (ч.7 401.13 УпК), но это нежелательно.

- предварительное слушание предназначено для решения круга вопросов, указанных в ч.2 229 УПК;

- вызов дополнительных свидетелей, в этот круг вопросов не входит, то есть, не является основанием для проведения предварительного слушания;

- такое ходатайство можно подать при ознакомлении с делом (ч.4 217 УПК), в этом случае результат Вы увидите в постановлении о назначении заседания (п.4 ч.1 228 УПК и п.3 Пленума N 28);

- также о вызове свидетелей можно ходатайствовать в подготовительной части судебного заседания (в принципе, можно и далее, в любой момент);

- совет: заявляйте ходатайство письменно, тогда оно будет приобщено к делу (120 УПК), и суду придется мотивировать отказ и отображать его в протоколе (п.7 ч.3 259 УПК). В последующем это может Вам пригодится в апелляции и кассации.

Описанная Вами ситуация - одна из самых частых, из происходящих в суде I-й инстанции:

- свидетель начинает путаться, или говорить вообще на 100% обратное тому, что говорил ранее. Под изумленным взглядом прокурора вдруг свидетель обвинения превращается в свидетеля защиты;

- но растерянность прокурора и радость адвоката длятся очень недолго;

- у прокурора есть "палочка-выручалочка", роль которую играет норма ч.3 281 УПК;

- действует эта норма безотказно, после зачитывания протокола своего допроса свидетель быстро соглашается, что ранее он давал правильные показания, а сейчас просто "забыл" и потому запутался.

- крайне редко свидетель начинает настаивать на правильности именно сегодняшних показаний, но и тут, как правило сопротивление длится недолго: свидетелю очень сложно логично объяснить ПОЧЕМУ он раньше давал одни показания, а сейчас другие. Над свидетелем всегда стоит грозная тень статьи 307 УК, о чем прокурор всегда рад ему напомнить.

Нам приходится сталкиваться и со случаями, когда при упорном сопротивлении свидетеля суд объявляет перерыв на пару дней. После такого перерыва свидетель обычно перестает упорствовать, так как имел возможность побеседовать с прокурором о своих перспективах.

(Следует все же отметить, что способы противостоять такому прессингу - есть, но это уже отдельная тема).

Что этому можно противопоставить ?

- Важно, чтобы все "метания" свидетеля оставляли реальные следы. То есть, в протоколе судебного заседания это должно быть отражено. Мы заранее знаем, что в описании этого места судебного заседания в протоколе будет все крайне лаконично (не нужно объяснять почему ?). Потому начинаем этому препятствовать заранее, заявляем устные (и даже письменные) ходатайства о занесении этого обстоятельства в протокол (ссылаться нужно на требования  п.13 ч.3 259 УПК).

- Для вышестоящих судов такие следы "путаницы" показаний свидетелей, это признак "токсичности" дела. Это можно использовать в стадии кассации (как именно, по Вашему делу не беремся судить, это индивидуально для каждого случая)