Всё об уголовных делах

Нарушения при назначении экспертиз

Перечень существенных нарушений

Нарушения при назначении экспертиз

Нормативная база

ч.3 195 УПК  ознакомление с постановлением до производства экспертизы

п.1 ч.1 198 УПК  право знакомиться с постановлением

п.9 Пленума № 28  ознакомление до производства экспертизы

Типичное нарушение

Ознакомление с постановлением после экспертизы, значимость нарушения

Позиция судов

Позиция, занимаемая судами, в повседневной судебной практике

Иллюстрация из апелляционного решения

Определение № 22-5123/17  типовой отказ в признании недопустимым

Позиция Конституционного суда

Позиция Конституционного Суда  это нарушение не влечет недопустимость

Иллюстрация

Определение КС № 259-О, типовое по данному вопросу

 

Порядок назначения экспертизы на стадии следствия

- следователь должен назначать экспертизу с соблюдением четырех этапов:

I. Постановление

Вынесение постановления об экспертизе

Url

- сначала следователь выносит постановление о назначении экспертизы, в нем указывает экспертное учреждение и вопросы эксперту (ч.1 195 УПК).

II. Ознакомление

Ознакомление с постановлением о назначении

Url

- далее следователь должен ознакомить с этим постановлением обвиняемого, чтобы дать ему возможность задать свои вопросы (ч.3 195 УПК).

III. Направление

Передача материалов эксперту

Url

- потом следователь должен отравить материалы дела эксперту (199 УПК).

IV. Предъявление

 Ознакомление с заключением эксперта

Url

 потом ознакомить обвиняемого с результатами экспертизы под протокол (206 УПК).

 

Ознакомление с постановлением после экспертизы

- один из приемов следствия: назначение экспертизы с нарушением нормы ч.3 195 УПК. Этот прием один из самых распространенных и встречается во многих уголовных делах.

- он позволяет игнорировать право обвиняемого на постановку своих вопросов эксперту, право на отвод эксперту и право заявить своего эксперта.

Как должно быть по закону

- следователь должен ознакомить с постановлением о назначении экспертизы обвиняемого.

- при этом обвиняемого должны ознакомить с постановлением до начала производства экспертизы. Это право сформулировано в целом ряде норм:

ч.3 195 УПК  ознакомление с постановлением - до производства экспертизы

п.1 ч.1 198 УПК  право знакомиться  с постановлением

п.9 Пленума № 28  ознакомление - до производства экспертизы

 

Url

- это право предусмотрено для того, чтобы дать возможность обвиняемому, внести в постановление о назначении экспертизы свои вопросы (п.4 ч.1 198 УПК)

Как происходит довольно часто на самом деле

- следователь назначает экспертизу, направляет постановление, не ознакомив с ним обвиняемого (то есть, игнорируя требования ч.3 195 УПК), не дав ему возможность поставить свои вопросы, (хотя такое право прямо указано в п.4 ч.1 198 УПК).

- обвиняемому показывают постановление о назначении экспертизы одновременно с результатами этой экспертизы и одновременно подписывают оба протокола – протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и протокол ознакомления с результатами экспертизы.

- то есть ставят перед фактом: вот мы назначили экспертизу и вот мы её уже и провели, ознакомьтесь. А хотите задать свои вопросы, просите повторную или дополнительную экспертизу (подавайте соответствующее ходатайство). Вы просите, а мы откажем (так как необходимости в постановке дополнительных вопросов эксперту нет, следствие все выяснило и ему все понятно).

Подобное злоупотребление критично в случаях, когда защита строится именно на отрицании результатов экспертизы, положенной в основу обвинения. В остальных случаях может быть непринципиальным, т.к. суд обходит такое нарушение с указанием на то, что других доказательств достаточно и они подтверждают собой выводы экспертизы.

Как противодействовать

Url

- сделать запись (замечание) в обоих протоколах при предъявлении их следователем о нарушении права и о желании задать свои вопросы эксперту (п.11 ч.4 47 УПК). На отсутствие возражений в протоколе суд как правило и ссылается при заявлении о таком нарушении в ходе заседания. Запись в протоколе позволит обоснованно требовать проведения повторной экспертизы.

Url

- это нарушение доказывать очень просто: в протоколе об ознакомлении указана дата составления протокола.

Url

- если эта дата позже даты составления заключения эксперта, то нарушение очевидно.

Фиксация факта нарушения

- при подписании протокола не стоит отказываться его подписывать (следователь легко решит эту проблему с помощью механизма 167 УПК).

- лучше сделать так: в графе, предназначенной для подписи, напишите "протокол представлен для подписи - (дата)". Это нужно, чтобы зафиксировать факт подписания именно в реальную дату, чтобы не произошло никаких "чудес" с датой протокола.

Недопустимость

Url

- это нарушение может выбить заключение экспертизы из доказательственной базы.

- потребовать признания доказательств недопустимым можно - в любой момент до вступления приговора суда в силу.

- на стадии расследования дела это делается - с помощью механизма статьи 125 УПК. При этом стоит учитывать, что на стадии расследования нарушения могут быть легко исправлены - без всякой пользы для защиты.

Url

- на более высоких стадиях это нарушение может использоваться как неустраненные сомнения, прочитать об этом подробнее можно здесь: Неустраненные сомнения, теоретически разрешимые противоречия.

 

Проблема

- само по себе это нарушение - не влечет автоматическое признание недопустимым заключения эксперта (см. Позиция судов общей юрисдикции и Позиция Конституционного суда). Как использовать это нарушение в интересах защиты ?

I). Заявлять требования

- требуется работать с этим нарушением в ходе всего процесса (включая апелляцию). То есть, нужно будет заявлять требования (о новых вопросах в экспертизу и пр.), только в таком случае появится возможность (при обжаловании) заявить, что нарушение при ознакомлении с постановлением об экспертизе повлекло неустранение возникших сомнений. Если же после этого нарушения защита молчала, то будет типовой отказ (иллюстрация № 22-5123/17).

II). Доказывать влияние

- требуется обосновать, что это нарушение (не поставленные вопросы эксперту) повлияло на содержание выводов экспертов.

Url

- в п.15 Пленума № 28 указывается, что суд может назначит повторную экспертизу при нарушении процессуальных прав участников, если  нарушения повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов.

 

Позиция судов

- в судебной практике, одни из самых частых жалоб, это жалобы на нарушение при ознакомления с постановлением об экспертизе (п.9 Пленума № 28).

- заявители требует признания заключений экспертиз недопустимыми. Но как правило, суды отвергают эти требования. Почему ?

Не влечет недопустимости

- ознакомление с постановлением после фактического производства экспертизы - это процессуальное нарушение, и суды с этим соглашаются (что факт нарушения имел место).

- но  это нарушение не приводит к признанию доказательства недопустимым, потому что суды руководствуются следующей логикой:

Логика судов

- когда обвиняемый заявляет о нарушении своих прав. то предполагается, что это нарушение выразилось в том, что он был лишен возможности реализовать одно из своих прав, указанных в ч.1 198 УПК,

- но дело в том, что ничего не препятствовало обвиняемому реализовать эти права в любой иной момент.

- так, если у обвиняемого были дополнительные вопросы или претензии к экспертизе: он может ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии (206 УПК), на суде первой инстанции (283 УПК), и на стадии апелляции (п.24 Пленума № 28) (на стадии кассации, это уже проблематично (п.24 Пленума № 28).

- если же обвиняемый (имея все возможности воспользоваться своим правом на подачу ходатайств)  этого не делает, то это означает, что никаких дополнительных вопросов у него не имеется.

- то есть, по логике судов: обвиняемый лукавит, ссылаясь на то, что "я лишен возможности задать дополнительные вопросы, так как мне предъявили заключение экспертизы уже по факту, после ее производства".

- "хотел заявить вопросы - заявляй. Не заявляешь, значит никаких вопросов у тебя не было, а ты просто пытаешься использовать незначительное техническое нарушение следователя, которое - хотя и имело место, но твои права не нарушило".

Для иллюстрации, вот типовое судебное решение на данную тему

Апелляционное определение

от 27 июня 2017 г. N 22-5123/17, Санкт-Петербургский городской суд, дело N 1-20/17

- заявитель ссылается в жалобе на ч.3 195 УПК, п.9 Пленума № 28, указывает на несвоевременное ознакомление обвиняемого с постановлениями о назначении экспертиз, чем нарушено право на защиту.

Суд отвергает довод

- "доводы о нарушении сроков ознакомления с постановлением о назначении экспертиз, не свидетельствуют о недопустимости экспертных заключений и не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать права, предусмотренные 198 УПК".

- то есть суд ссылается на то, что возможности реализовать свои права у обвиняемого были, подразумевается, что он мог реализовать их позже (но не стал). А раз не стал, то и нарушение не существенно.

 

Позиция Конституционного суда

- вопрос относительно значимости нарушения порядка ознакомления с постановлением об экспертизе, когда обвиняемого знакомят с ним - после проведения экспертизы) - неоднократно исследовался Конституционным судом.

- на эту тему есть целый ряд Определений КС (для иллюстрации привожу только одно из них Определение от 05.02.2015 N № 259-О), позиция во всех них содержится - одна и та же.

- если выразить ее суть предельно кратко - то Конституционный суд говорит "да, нужно знакомить до начала экспертизы, но если этого не сделано, то у Вас есть два права - жаловаться (прокурору и в суд) и право просить дополнительной или повторной экспертизы. На этом все."

О чем Конституционный суд не говорит

- к сожалению, в позиции Конституционного суда нет указания на то, что такое заключение экспертизы (с которым ознакомили после ее проведения) является недопустимым доказательством.

Позиция Конституционного суда заключается в трех тезисах:

I).

- ознакомление обвиняемого, его защитника с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства - является обязательным.

- т.е. Конституционный суд декларирует, что требование об ознакомлении - до начала экспертизы, должно быть соблюдено.

- но два последующих тезиса обесценивают первый тезис. Они посвящены последствиям нарушения этого требования. И как оказывается, эти последствия - совсем не "страшные" (для стороны обвинения).

II).

- Конституционный суд напоминает, что при нарушении, у обвиняемого есть право жаловаться прокурору (в порядке 124 УПК) и в суд (подразумеваются три типа жалоб: жалоба в стадии расследования (125 УПК), также право обжаловать приговор в апелляции (ч.1 389.1 УПК) и в кассации (ч.1 401.2 УПК)

III).

 - Конституционный суд напоминает, что Вы можете ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии (206 УПК), на суде первой инстанции (283 УПК), и на стадии апелляции (п.24 Пленума № 28) (на стадии кассации, это уже проблематично (п.24 Пленума № 28)).

Для иллюстрации, типовое Определение Конституционного суда на данную тему

Определение Конституционного Суда от 05.02.2015 N 259-О

- "ознакомление обвиняемого, его защитника с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства при отсутствии объективной невозможности это сделать, является обязательным".

- несоблюдение же при назначении и производстве экспертизы предусмотренных статьей 198 УПК прав названных участников уголовного судопроизводства может быть предметом

Url

- как прокурорской,

Url

- так и судебной проверки по их жалобам.

- кроме того, Уголовно-процессуальный кодекс (статьи ч.1 206 УПК, 207 УПК и 283 УПК) обязывает следователя предъявить обвиняемому заключение эксперта и разъяснить ему право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы и не ограничивает право обвиняемого:

- при недостаточной ясности или недостаточной полноте заключения эксперта или при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела - ходатайствовать о назначении дополнительной судебной экспертизы,

- а в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов - о назначении повторной экспертизы.

 

Вернуться к списку нарушений



Задать вопрос на сайте
  1. <
    Андрей
    Информация к комментарию
    • Группа: Гости
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Экспертиза, проведенная по постановлению следователя - невыгодна для меня. Поэтому я собираюсь бороться таким образом:

    а) обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК.

    б) также собираюсь потребовать в судебном заседании по рассмотрению жалобы заявить требование о проведении экспертизы в конкретном экспертном центре (я уже подыскал его заранее).

    Правилен ли такой порядок действий ?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 334
      • Комментариев: 778

      I). Обжалование постановления: механизм 125 УПК для этого не подходит

      - в судебном заседании при рассмотрении жалобы, поданной в порядке 125 УПК - нельзя подать никаких ходатайств о проведении следственных действий (проведении экспертизы, допросов свидетелей), в п.21 Пленума № 1  четко указано, что судья не имеет права предопределять действия должностных лиц. То есть судья просто не имеет права приказать провести экспертизу.

      А тут получится, что Вы:

      а) обратитесь не к тому субъекту (судья - ненадлежащий субъект);

      б) потребуете того, то этот субъект и права-то сделать не имеет. То есть удовлетворив требование он нарушит закон. Никакой судья так "подставляться" не станет. Следственный отдел крайне ревнив к своей процессуальной свободе, и такое решение обжалует со 100% отменой в апелляции.

      - то есть бороться с постановлением следователя с помощью механизма  125 УПК бесперспективно полностью. Вы копаете совсем не в том направлении, просить помощи в суде на досудебной стадии - нет никакого смысла.

      - Вы занимаетесь совершенно тупиковыми вещами, бороться с невыгодной экспертизой так не получится (фактически Вы сейчас подыгрываете обвинению, хотя искренне считаете свои действия "борьбой"). Я на месте следователя сейчас только осторожно улыбался бы украдкой и с "тревогой" в голосе просил бы Вас не обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК;

      - типа "только не бросайте меня в терновый куст" (знаете сказку ?), самое выгодное для следователя как раз это.

      Свобода действий следователя

      - есть "священная" норма п.3 ч.2 38 УПК, следователь самостоятельно направляет ход расследования. Эта норма, краеугольный камень, принципиальный для стороны обвинения, именно в ней сказано, что о том проводить ли  процессуальные действия или нет решает следователь (фактически конечно решает не он, а руководитель следственного органа, но это не важно).

      II). Правильно: подать ходатайство о повторной экспертизе

      - правильное направление: ходатайствовать о повторной или дополнительной экспертизе, и не просто ходатайствовать, а с дополнительными вопросами;

       - подавать ходатайство нужно следователю, в любой момент до окончания следствия:

      а) ходатайство можно подать в любой момент, даже следователя видеть необязательно, в приемную сдать и все (ч.1 159 УПК);

      б) либо в момент, предусмотренный ч.4 217 УПК при ознакомлении с делом.

      И пусть отказывают, это будет закладка для апелляции - смысл в том, что высказывается просьба (ходатайство), которую возможно удовлетворить, но должностное лицо не удовлетворяет. (Откажут точно, и норма ч.2 159 УПК которая запрещает отказывать в экспертизе здесь Вам не помощник, она ведь запрещает отказывать просто в экспертизе, но не обязывает проводить повторную, если экспертиза уже была).

      Отказ в ходатайстве с помощью механизма 125 УПК обжаловать не стоит

      А вот обжаловать отказ в ходатайстве по 125 УПК, это и совершенно неграмотно и даже вредно. А вред заключается в том, что если обжалование окажется неудачным (в данном случае это уже на 100 % предопределено) - то обжалуемые действия получат некую "легитимность", сторона обвинения получит возможность приводить довод "суд уже проверял законность этих действий и не нашел нарушений".

  2. <
    Гость владимир
    Информация к комментарию
    • Группа: Гости
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    имею ли я право отказаться от участия очной ставки,являясь подозреваемым,если слдователь до нее по моим ходатайствам уже 2 месяца не выносит постановления на них.жалобы в следственный комитет области,прокуратуры,результатов не дают, даже не могу узнать на какой стадии находится расследование.

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 334
      • Комментариев: 778

      Отказ от очной ставки

      -  подозреваемый вправе - отказаться от показаний (п.2 ч.4 46 УПК);

      - это право отказа - также действует и на очной ставке. Но здесь - есть один нюанс, при отказе следователь может:

      а) огласить предыдущие показания, если они ранее давались (ч.4 192 УПК);

      б) и по этим оглашенным показаниям - задавать вопросы второму участнику и записывать его ответы.

      В  таком случае - очная ставка состоится (несмотря на отказ  давать показания).

  3. <
    Людмиа
    Информация к комментарию
    • Группа: Гости
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

     Добрый день! Подскажите, пожалуйста, каким образом возможно проведение экспертизы орудия убийства (ножа) и экспертизы по положению трупа с целью получения заключения о поражающих свойствах ножа, необходимой силе воздействия, а также выяснения, из какого положения был нанесён прямой горизонтальный удар в грудь ( 4-5 межреберье).  Такая экспертиза не проводилась, заключения эксперта-криминалиста не было получено. Убийство доказано, ч.1 ст.105, но необоснованно смягчён приговор, т. к. свидетелей не было, много не ясно и суд не постарался выяснить это. Сейчас дело в суде 1 инстанции, никак не передадут в Мособлсуд для апелляции. Противная сторона пытается переквалифицировать на превышение самообороны, а мы - отменить необоснованное смягчение. Можно ли на данном этапе произвести экспертизы, о которых я писала. Они многое бы прояснии. Как это сделать? Куда и к кому обращаться? Можно ли заявить об этом в апелляции или сделать заранее. Очень надеюсь, что это возможно и Вы нам дадите подсказку.

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 334
      • Комментариев: 778

      Экспертиза в апелляции

      - процессуальная возможность назначения экспертизы в апелляции - есть (п.24 Пленума № 28), но суды пользуются этой возможностью крайне редко;

      - ходатайство можно заявить в начале заседания (ч.2 389.13) или в самом конце (ч.9 389.13).

      Своя экспертиза

      - существенно повысит шансы такой прием - проведите платную экспертизу (по копиям документов);

      - приложите ее заключение к жалобе, при этом укажите, что просили суд устранить неясность, но суд не стал этого делать (пусть и голословно, но объяснять это нужно, этого требует норма ч.1.1 389.6);

      - если апелляция уже подана - можно направить вдогонку - лишь бы успеть за 5 суток до заседания;

      - скорее всего - Вам откажут в исследовании этого заключения (норма ч.6.1 389.13 дает суду очень простую возможность отказа);

      Кассация

      - это заключение пригодится Вам и дальше - приложите его к кассационной жалобе;

      - ч.5 401.4 УпК позволяет прикладывать к кассационной жалобе иные документы (помимо решений предыдущих инстанций), п.26 пленума № 2 позволяет суду рассматривать дополнительные материалы;

      - изменить приговор кассация не может, но может вернуть дело вниз (п.26 Пленума № 2).

  4. <
    Борис
    Информация к комментарию
    • Группа: Гости
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    В деле есть такая зацепка - в постановлении о назначении экспертизы следователь ставит вопрос: являлось ли представленное вещество аналогом НС на такую-то дату? Соответственно, эксперт отвечает - да, являлось. При этом указанная дата не приходится на момент изъятия вещества.

    Хотелось бы узнать ваше мнение о том, как лучше это использовать, на каком этапе? При избрании меры пресечения? В суде 1ой инстанции или при обжаловании приговора?

    Представляется, что данное нарушение достаточно легко устранимо - уточняющий запрос в экспертную организацию, вызов эксперта в суд и т.п. С учетом этого, сам склоняюсь использовать данный аргумент при избрании меры пресечения.

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 334
      • Комментариев: 778

      - как вариант - приберечь для апелляции, и заявить в самом конце о дополнении следствия (ч.9 389.13), притом заявить именно в этот момент (не в начале - ч.2 389.13);

      - пусть апелляция откажет - зато получится "зацепка" для кассационной жалобы, неустраненные сомнения (ч.4 302 УПК);

      - получится, что Вы не склоняли суд производить оценку доказательств так как хотите Вы, а всего лишь просили провести процессуальные действия по разрешению противоречий;

      - суд отказался провести дополнительные действия, сочтя, что "и так все ясно";

      - это повысило бы шансы на запрос дела судьей для изучения, т.е. жалобу могут подетальнее изучить, не отпихивая по п.1 ч.2 401.8 как в 90 % случаев. 

  5. <
    Андрей
    Информация к комментарию
    • Группа: Гости
    • Регистрация: --
    • Статус:
    • Публикаций: 0
    • Комментариев: 0

    Можно ли на суде попросить о назначении не зависимой экспертизы? Как это сделать? И какой экспертизе будет доверять суд ?

    1. Информация к комментарию
      • Группа: Администраторы
      • Регистрация: 27.01.2014
      • Статус: Пользователь offline
      • Публикаций: 334
      • Комментариев: 778

      Это непросто

      - теоретически - можно (283 УПК).  На практике - для этого должны быть веские причины (п.15Пленума № 51);

      - то есть - имеющаяся экспертиза должна вызывать у суда сомнения и опасения (за стабильность приговора в апелляции);

      - если же суд в экспертизе не сомневается, и Вы не сможете вызвать его опасения - то он откажет в назначении экспертизы;

      Если суд откажет

      - можно все равно подать письменное ходатайство уже повторно - чтобы создать "почву" для апелляции ("неустраненные" сомнения);

      - можно - провести платную экспертизу и приобщить ее в суде, но следует учитывать - что суд не обязан ее приобщать (286 УПК). Если суд откажет в приобщении - его отказ пригодится, когда Вы будете прикладывать это заключение к апелляционной жалобе (ч.1.1 389.6 требует обосновать - почему не представили ранее, в данном случае обоснование уже будет).

Добавление комментария

Друзья, задать вопрос можно без всякой регистрации.

Имя:*
Комментарий:
Введите код: *
Кликните на изображение чтобы обновить код, если он неразборчив